2009年全国法律硕士联考专业基础课真题及详解

刑法学部分

一、单项选择题：1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

1．下列犯罪中，应当认为在中国领域内犯罪的是（　　）。

A．甲乘坐外国轮船从中国港口出发，当行至公海时实施犯罪

B．乙乘坐外国轮船前往中国，在公海上失手致中国公民落水而亡

C．丙乘坐外国轮船前往中国，在公海上与同行的旅客斗殴，致其重伤，该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡

D．丁在其本国境内打猎，致正在该国旅游的中国公民死亡

【答案】C

【解析】《刑法》第6条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。ABD三项，犯罪行为与结果均不在我国境内。

2．《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”规定的目的主要在于（　　）。

A．对已经构成犯罪的行为免予刑罚处罚

B．对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚

C．给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权

D．避免轻微的违法行为犯罪化

【答案】D

【解析】《刑法》第13条设定了“但书”，“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。规定“但书”的刑事政策意义在于：可以缩小犯罪或刑事处罚的范围，从而避免给一些轻微的危害行为（或违法行为）打上犯罪的标记，有利于行为人改过自新，还可以合理配置司法资源，集中力量惩罚犯罪。

3．下列关于犯罪客体的表述中，错误的是（　　）。

A．犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据

B．犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物

C．犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系

D．一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体

【答案】B

【解析】犯罪客体是犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会利益。B项，犯罪行为直接指向的人或物是犯罪对象而非犯罪客体。

4．下列犯罪行为中，属于纯正不作为犯的是（　　）。

A．甲过失致陈某重伤后拒不送医，致其死亡

B．乙对严重残疾的儿子拒绝扶养，致其冻饿身亡

C．丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸

D．丁过失引起火险后，不予扑灭，酿成火灾

【答案】B

【解析】纯正不作为犯是指行为人构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等。乙明知身患残疾的儿子没有其抚养会发生死亡的结果而拒绝抚养，构成遗弃罪，遗弃罪只能以不作为的方式实施。

5．在抢劫犯罪中，犯罪时间（　　）。

A．是抢劫罪的必要要件

B．是抢劫罪的选择要件

C．是抢劫罪的加重情节

D．与抢劫罪的犯罪构成要件无关

【答案】D

【解析】犯罪客观方面的要素包括危害行为、危害结果以及行为的时间、地点、方法、对象等，其中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，而危害结果、犯罪的时间、地点、方法、对象则属于犯罪客观方面的选择要件。在抢劫罪中，犯罪时间对是否构成犯罪没有影响。

6．下列关于单位犯罪的表述中，错误的是（　　）。

A．法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪才能成为单位犯罪

B．单位犯罪中的单位不包括几个自然人投资设立的有限责任公司

C．高等院校也可以成为单位犯罪的主体

D．对单位犯罪的两罚制是既处罚单位又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员

【答案】B

【解析】《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。B项，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关和团体，自然人投资设立的有限责任公司属于单位犯罪中的单位。

7．间接故意与过于自信的过失区别的关键在于行为人（　　）。

A．对危害结果发生的心理态度不同

B．对危害结果发生的认识因素不同

C．对危害结果发生是否积极追求

D．对危害结果发生是否知情

【答案】A

【解析】间接故意与过于自信的过失的关键区别在于对危害结果发生的心理态度不同：间接故意对危害结果发生的心理态度是放任，即危害结果发生也罢，不发生也罢，都不在乎，甚至纵容危害结果发生；过于自信的过失对危害结果发生的心理态度则是否定的，即危害结果的发生是违背行为人意愿的。BD两项，二者均认识到危害结果发生的可能性，认识因素相同；C项，二者都不希望危害结果发生，即都不是积极追求。

8．甲在教育自己的小孩时，因方法粗暴致其重伤。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这种认识属于（　　）。

A．对象认识错误

B．法律认识错误

C．因果关系认识错误

D．手段认识错误

【答案】B

【解析】刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。本题中，甲粗暴的教育方法致小孩重伤，构成故意伤害罪，而甲却误以为不构成犯罪，属于法律上认识错误。

9．下列关于紧急避险的表述中，正确的是（　　）。

A．紧急避险的前提条件是出现了不法侵害以外的危险

B．紧急避险必须在迫不得已的情况下才能实施

C．紧急避险所造成的损害可以小于或者等于所保护的利益

D．紧急避险与正当防卫的主体范围一致

【答案】B

【解析】紧急避险是指为了使国家、公共利益、个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。紧急避险行为必须是在迫不得已的情况下实施。所谓迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径，别无选择。这是成立紧急避险的限制条件。A项，紧急避险必须是在合法权益受到紧迫的侵害时才能实施；C项，避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益；D项，正当防卫和紧急避险在主体范围上并不一致，正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

10．下列关于犯罪既遂的说法中，错误的是（　　）。

A．对犯罪既遂，按照刑法分则条文规定的法定刑处罚

B．犯罪既遂的法律标准是行为人的行为具备刑法分则所规定的基本犯罪构成的全部要件

C．行为人没有实现犯罪的预期目的，也可以成立犯罪既遂

D．只要出现犯罪结果就构成犯罪既遂

【答案】D

【解析】犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成要件的全部要素。D项，犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不相同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。

11．下列行为中，已经着手实行犯罪的是（　　）。

A．甲为劫财而将受害人骗到预定地点

B．乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现

C．丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药

D．丁为劫财而购买了一把匕首

【答案】C

【解析】所谓已经着手实行犯罪，是指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文规定的某种犯罪行为。抢劫罪的实行行为包含两个环节：①使用暴力、胁迫或者其他方法，②取得财物。因此，当行为人开始实施暴力、胁迫或者其他方法行为时，就是已经着手实施抢劫行为。ABD三项均属于预备行为。

12．下列关于无期徒刑的表述中，正确的是（　　）。

A．对不满16周岁的人不得适用无期徒刑

B．被判处无期徒刑的犯罪人在判决执行以前的羁押时间不得折抵刑期

C．对被判处无期徒刑的犯罪人不得适用假释

D．对被判处无期徒刑的犯罪人可以附加剥夺政治权利10年以上

【答案】B

【解析】B项，只有管制、拘役、有期徒刑才存在刑期折抵的问题，无期徒刑没有具体刑期，因而不存在刑期折抵的问题。A项，我国刑法没有关于不满16周岁的人不得适用无期徒刑的规定；C项，对被判处无期徒刑的犯罪人不得适用假释的前提条件是所实施的犯罪行为属于暴力性犯罪；D项，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

13．下列关于犯罪中止的说法中，正确的是（　　）。

A．犯罪中止可以发生在预备犯罪过程中

B．犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后

C．犯罪中止只能发生在犯罪行为实行终了以前

D．出现了损害结果就不能成立犯罪中止

【答案】A

【解析】犯罪中止存在于犯罪行为全过程，包括预备行为、实行行为、行为实行完毕及结果发生之前。B项，犯罪中止既可能发生于犯罪预备阶段，也可能发生于犯罪实行阶段；C项，犯罪行为实行终了之后，行为人自动有效防止犯罪结果发生的，也属于犯罪中止；D项，犯罪中止的成立并未要求没有发生任何损害结果，而是只要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。

14．甲、乙二人不约而同在同一商场内行窃，各自盗窃财物数额较大。下列对甲、乙二人行为的认定，正确的是（　　）。

A．甲、乙二人是共同实行犯

B．甲、乙二人互为片面共犯

C．甲、乙二人互为间接正犯

D．甲、乙二人不构成盗窃罪共犯

【答案】D

【解析】同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。本题中，甲、乙二人各自盗窃，主观上没有意思联络，缺乏共同犯罪的故意，因而不构成盗窃罪共犯，而是同时犯。

15．甲、乙二人共同盗窃一辆价值20万元的汽车销赃得款6万元，甲分得5万元，乙分得1万元。关于此案，下列说法中正确的是（　　）。

A．对甲、乙均应按照盗窃20万元处罚

B．对甲、乙均应按照盗窃6万元处罚

C．对甲按照盗窃6万元、乙按照盗窃1万元处罚

D．对甲按照盗窃5万元、乙按照盗窃1万元处罚

【答案】A

【解析】对于盗窃罪的量刑，应当以盗窃财物的价值计算盗窃数额，而不是以销赃所得额计算。此外，对于犯盗窃罪的共同实行犯，根据“一人既遂，整体既遂”的处理原则，对于所盗数额，应以整体盗窃数额计算，而不能以所分赃值的数额计算。

16．甲教唆乙杀文某，并指使丙为乙提供枪支，乙、丙按甲的要求实施了相应的行为。甲、乙、丙的犯罪属于（　　）。

A．必要共同犯罪

B．特殊共同犯罪

C．简单共同犯罪

D．复杂共同犯罪

【答案】D

【解析】根据共同犯罪人有无分工为标准，可分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪是指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为，即每一共同犯罪人都是实行犯的共犯形态。复杂共同犯罪是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。本题中，甲为教唆犯，乙为实行犯，丙为帮助犯，甲、乙、丙存在故意杀人罪的犯罪分工，属于复杂共同犯罪。

17．下列犯罪行为中，属于继续犯的是（　　）。

A．甲以非法占有为目的骗取对方当事人5万元后逃匿

B．乙非法剥夺武某人身自由10天

C．丙一夜之间盗窃同一住宅楼3户人家财物共5万元

D．丁在实施抢劫过程中致受害人重伤且久治不愈

【答案】B

【解析】继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于持续状态的犯罪。继续犯具有不法行为和不法状态同步的持续性，最典型的是非法拘禁罪。A项属于状态犯；C项属于连续犯；D项构成结果加重犯。

18．甲盗割正在使用中的通讯电缆致通讯中断，既符合盗窃罪的犯罪构成，也符合破坏公用电信设施罪的犯罪构成。甲的犯罪属于（　　）。

A．吸收犯

B．连续犯

C．牵连犯

D．想象竞合犯

【答案】D

【解析】想象竟合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。本题中，甲实施了偷盗使用中的通信电缆一个行为，其行为既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏公用电信设施罪，属于想象竞合犯。

19．下列关于没收财产刑的说法中，正确的是（　　）。

A．没收财产前犯罪分子所负的任何债务都不能以没收的财产偿还

B．对犯罪分子非法取得的财产应当适用没收财产刑

C．在判处没收财产刑时不得没收犯罪分子家属应有的财产

D．对犯罪分子在犯罪中使用的本人财物应当适用没收财产刑

【答案】C

【解析】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。A项，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还；B项，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，而不是适用没收财产刑；D项，对于犯罪分子在犯罪中使用的本人财物应当“没收”，而不是适用“没收财产刑”。

20．下列有关寻衅滋事罪的表述中，正确的是（　　）。

A．寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事的行为

B．因寻衅滋事而致人轻伤的，以寻衅滋事罪定罪处罚

C．因寻衅滋事而致人重伤的，以寻衅滋事罪与故意伤害罪并罚

D．因寻衅滋事而致人死亡的，以寻衅滋事罪与故意杀人罪并罚

【答案】B

【解析】寻衅滋事罪是指肆意挑衅，无事生非，起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。A项缺乏“情节恶劣”这一情节表述；CD两项，因寻衅滋事而致人重伤、死亡的，则应按故意伤害罪或故意杀人罪论处。

二、多项选择题：21～25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

21．对犯罪客体按照其范围大小可划分为（　　）。

A．一般客体

B．同类客体

C．直接客体

D．复杂客体

【答案】ABC

【解析】按照犯罪客体范围的大小，可以将犯罪客体划分为一般客体、同类客体和直接客体三种。一般客体是指一切犯罪所共同侵害的社会利益。同类客体是指某一类犯罪共同侵害的社会利益。直接客体是指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益。犯罪的直接客体又可以分为简单客体和复杂客体。

22．下列关于危害结果在犯罪构成中地位的表述，正确的有（　　）。

A．危害结果是某些犯罪成立的必备要件

B．危害结果是某些犯罪既遂的必备要件

C．行为犯的既遂不要求危害结果的实际发生

D．危险犯的既遂不要求实际危害结果的发生

【答案】ABCD

【解析】所有的过失犯罪都要求发生法定的物质性危害结果才构成犯罪，危害结果是某些犯罪成立的必备要件；有些犯罪，必须以出现某种特定的危害结果作为既遂要件，危害结果是某些犯罪既遂的必备要件；某些犯罪，并不要求有实际危害结果的发生，就可以认定为既遂；危险犯只要求造成特定的危险，即使没有达到犯罪人的预期目的或者造成犯罪结果，也认为是既遂。

23．下列犯罪行为中，应以盗窃罪追究刑事责任的是（　　）。

A．盗窃信用卡后冒名使用的

B．盗窃毒品后自己食用的

C．盗窃商业秘密后出卖的

D．盗窃增值税专用发票后出卖的

【答案】ABD

【解析】A项，根据《刑法》第196条规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。B项，盗窃罪的对象是公私财物，盗窃毒品后自己食用的，法律未规定为专门的毒品犯罪，应以盗窃罪论处。D项，根据《刑法》第210条的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪定罪处罚。C项，根据《刑法》第219条的规定，盗窃商业秘密后出卖的，以侵犯商业秘密罪论处。

24．下列犯罪中，属于特殊主体犯罪的有（　　）。

A．贪污罪

B．非法行医罪

C．私放在押人员罪

D．滥用职权罪

【答案】ACD

【解析】特殊主体，是指除了具有一般犯罪主体所要求的成立条件外，还必须具有某些犯罪所要求的特定身份作为其构成要件的自然人主体。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，私放在押人员罪的主体是司法工作人员，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，均属于特殊主体。B项，非法行医罪的主体为未取得医生执业资格的人员，属于一般主体。

25．下列情形中，应以共犯论处的有（　　）。

A．与走私罪犯通谋，为其提供运输方便的

B．直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的

C．非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的

D．知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪而为其提供生产、经营场所的

【答案】ACD

【解析】A项，《刑法》第156条规定，与走私犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处；C项，根据《刑法》第382条第3款的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处；D项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品罪的共犯论处。B项，《刑法》第155条第1项规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处，而不是以走私罪的共犯论处。

三、简答题：26～27小题，每小题6分，共12分。

26．简述酌定量刑情节的概念和种类。

答：（1）概念

酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定量刑情节虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。

（2）种类

酌定量刑情节主要包括：①犯罪的动机；②犯罪的手段；③犯罪时间、地点及环境条件；④犯罪侵害的对象；⑤犯罪造成的损害结果；⑥犯罪分子的一贯表现；⑦犯罪后的态度。

27．简述行贿罪的成立条件。

答：行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。其成立条件包括：

（1）犯罪客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。

（2）客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也以行贿论。但是，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成行贿罪。

（3）犯罪主体为一般自然人主体。

（4）主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。另外，因被勒索而给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，不构成犯罪。

四、辨析题：28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

28．请根据有关刑法原理和规定，对“无罪过就无犯罪”这一说法进行辨析。

答：（1）这种说法是正确的。

（2）罪过包括故意和过失，是犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害后果所持的心理态度，它直接反映行为人对刑法所保护的社会关系的悖反的态度。

（3）任何犯罪都是在一定的犯罪心理态度支配下实施的，任何犯罪的成立都必须是主观要件与客观要件的统一。如果缺乏罪过即犯罪的故意或者过失，行为人的行为就不能构成犯罪。

（4）我国刑法规定，犯罪必须是由行为人故意或者过失实施的，不具有故意和过失的行为，属于无罪过事件。如果行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。

五、法条分析题：29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。

29．《刑法》第213条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

试说明：

（1）本条的罪名和罪状的描述类型。

（2）应如何理解本条中与他人注册商标“相同的商标”？

（3）以本条所规定的方法生产、销售伪劣产品的行为，应如何进行处理？简要说明理由。

答：（1）本条所规定的罪名是假冒注册商标罪，其罪状描述类型为叙明罪状。

（2）本条中与他人注册商标“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同或者与被假冒的注册商标在视觉上无差别、足以对公众产生误导的商标。

（3）以假冒注册商标的方法生产、销售伪劣产品的行为，具有手段行为与目的行为之间的牵连关系，如果两个行为分别构成犯罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。如果只有一个行为构成犯罪，而另一个行为不构成犯罪，则依照构成犯罪的行为定罪处罚。

六、案例分析题：30小题，15分。

30．猎人甲因与同村妇女乙通奸而打算离婚，其妻丙坚决不同意，扬言如果甲提出离婚，将与甲同归于尽。甲无奈，只得一方面佯装与丙和好如初，另一方面告知乙准备杀害丙而与之结婚，并让乙购买毒鼠强用于毒杀丙，但乙多次寻购而无处购买。此计不成后，甲又请巫婆丁施法术咒死丙。一日，甲正在擦猎枪（注：甲系合法持有该枪支，并接受过严格的枪支安全使用培训），丙赶集回来，兴致勃勃地站在甲身旁向甲介绍在集市上的所见所闻。由于甲在擦枪时没有将枪中子弹退出，也没有关上保险，无意中触碰扳机走火致丙死亡。

案发后，甲向公安机关投案，并如实供述了上述事实，但辩称自己没有想到枪支会走火。

阅读以上材料后，根据我国刑法规定分析：

（1）应如何认定甲、乙、丁行为的性质？为什么？

（2）应如何处罚甲、乙、丁？

答：（1）甲构成故意杀人罪（预备）、过失致人死亡罪；乙的行为构成故意杀人罪（预备）；丁的行为不构成犯罪。

①甲为了达到和乙结婚的目的，让乙购买毒药意图毒杀丙，甲和乙达成了犯罪合意。乙购买毒药，开始实施犯罪的预备行为，但是由于乙没有买到毒药，所以甲、乙的行为停留在故意杀人的预备阶段，甲、乙的行为构成故意杀人罪（预备）。

②甲找到巫婆丁施巫术咒死丙的迷信方法。根本不能产生致人死亡的结果，属于“迷信犯”，不构成犯罪。

③甲擦猎枪致丙死亡，系因枪支走火而引起，与甲杀害丙的故意之间没有关联性，因此，甲不应对丙的死亡负故意杀人的刑事责任。但是，甲接受过安全使用枪支的培训，应当知道在擦枪前必须将子弹退出来，关上保险。可是他没有这样做，以致枪支走火致丙死亡，构成过失致人死亡罪。

（2）首先，对甲、乙按照故意杀人罪的预备犯处罚。对甲还应当按照过失致人死亡罪处罚。由于甲构成了两个犯罪，因此对甲应当数罪并罚。丁的行为不构成犯罪，不追究其刑事责任。

其次，甲致丙死亡后自动投案，如实供述了犯罪事实，构成自首。所以对甲还应当按照有关自首的规定处罚。

民法学部分

七、单项选择题：31～50小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

31．胡某花了1．5万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系，下列表述中正确的是（　　）。

A．二者之间形成合同关系

B．二者之间形成不当得利关系

C．二者之间形成侵权关系

D．二者之间不能形成民事法律关系

【答案】D

【解析】民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。本题中，算命属于封建迷信行为，不为我国法律确认和保护，因此，胡某和刘某之间不形成任何民事法律关系。

32．根据民法通则规定，监护人可以处分被监护人财产的条件是（　　）。

A．征得被监护人同意

B．为了被监护人的利益

C．征得其他监护人同意

D．征得被监护人所在地的居（村）委会同意

【答案】B

【解析】《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护人的职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

33．甲、乙、丙三人平均出资，自愿合伙成立了一个采石组，约定三人共同劳动、按劳取酬，并推举甲为采石组负责人，主要负责劳动安全。在一次爆破作业中，乙违章操作致左眼受伤，花去治疗费5000余元。此损害应当（　　）。

A．由甲、丙共同承担

B．由甲、乙、丙共同承担

C．由甲全部承担

D．由乙自行承担

【答案】B

【解析】《民法通则》第34条第2款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本题中，乙属于甲、乙、丙成立的合伙组织的“其他人员”，对于该人员在经营活动中产生的经营亏损、意外损失和所欠债务（含人身伤害损害赔偿之债），均应由全体合伙人承担。

34．某医院与危重病人家属签订医疗协议。协议对双方的权利义务进行了约定，其中有一免责条款：“在治疗过程中，患者发生任何伤亡情况，医院概不负责。”根据合同法规定，该协议的效力为（　　）。

A．无效

B．有效

C．效力待定

D．部分有效，部分无效

【答案】D

【解析】《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。本题中，某医院与病人家属签订的医疗协议中的免责条款是无效的，但不影响其他条款的效力。本题表述有一免责条款，这意味着还有其他条款，其他条款仍然有效。

35．下列行为中，可以构成附条件民事法律行为的是（　　）。

A．小张在与保险公司签订的合同中约定“发生保险事故时，保险公司赔偿保险金”

B．小王与小李在房屋买卖合同中约定“双方到房产部门办理登记过户手续后，房屋所有权转移”

C．甲公司与乙公司在租赁合同中约定“待甲所建大楼落成时租给乙工作室两间”

D．小明的爷爷与小明约定“小明获得游泳冠军后，给小明买1台电脑”

【答案】D

【解析】附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。附条件民事法律行为中的所附条件必须是当事人约定的事实，具有意定性，法律的明确规定不能作为附条件。AB项中，所附的条件属于法律的明确规定；C项属于附期限民事法律行为。

36．下列行为中，属于代理行为的是（　　）。

A．代人书写起诉状

B．代人办理企业登记

C．代人整理资料

D．代人看管小孩

【答案】B

【解析】代理行为是指代理人在代理权限内为意思表示或接受意思表示以及实施有法律意义的行为。A项，代书人的意思表示并不独立，也没有相应的第三人，不构成代理；CD两项中，不存在为民事法律行为的第三人，仅为事务性委托，也不构成代理。

37．根据物权客体的种类，物权可分为（　　）。

A．完全物权与限定物权

B．主物权与从物权

C．动产物权与不动产物权

D．用益物权与担保物权

【答案】C

【解析】C项，根据物权的标的物或客体种类的不同，物权可以分为动产物权和不动产物权。A项的划分标准是对标的物支配范围；B项的划分标准是物权有无从属性；D项的划分标准是标的物支配内容上的差异。

38．甲将从上游水源流下的水截留在自己的土地，土地位于下游的乙要求甲停止截留。根据民法规定，乙所行使的权利为（　　）。

A．使用权

B．地上权

C．地役权

D．相邻权

【答案】D

【解析】相邻权指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利。本题中，甲、乙之间形成相邻用水关系，甲将上游的水截留灌溉，乙要求甲停止截留，乙的要求属于行使相邻权的行为。

39．2006年9月，董某到某银行取款时，意外发现自己的银行卡里多了50万元存款。经查，是银行误将一个与董某同名同姓人的存款存入董某的卡里。此种情形可构成（　　）。

A．意外事件

B．不当得利

C．赠与行为

D．侵权行为

【答案】B

【解析】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人财产受损的事实。本题中，银行误将一个与董某同名同姓人的存款存入董某的卡里，董某获得利益，他人受有损失，二者之间存在因果关系，且获利没有合法根据，故构成不当得利。

40．2007年5月10日，甲用自己的一台汽车作抵押，向朋友乙借款7万元，并进行了抵押登记。6月1日，甲又将该汽车抵押给银行，从银行借款8万元，也进行了抵押登记。现两笔债务均过履行期，甲均未清偿。乙和银行对甲的汽车都主张优先受偿权。经拍卖，该汽车卖得13万元。根据物权法规定，对此款项的受偿应该是（　　）。

A．乙优先受偿

B．银行优先受偿

C．乙与银行按比例受偿

D．乙与银行平均受偿

【答案】A

【解析】《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本题中，乙和银行的抵押权都办理了抵押登记，但乙的抵押权成立在先。

41．某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中，旅行社和旅游者对合同中“名胜古迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名胜古迹，旅行社应当安排游览，而旅行社持相反观点。根据合同法规定，对此条款的解释应按照（　　）。

A．通常理解进行解释

B．公平原则进行解释

C．旅游习惯进行解释

D．对旅行社不利原则进行解释

【答案】D

【解析】《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本题中，某旅游者与旅行社对“名胜古迹”的理解发生争议，对此争议应当按照对旅行社不利的原则进行解释。

42．甲、乙签订了一份货款为1000万元的钢材供应合同。甲为供方，乙为需方。合同约定，乙预付200万元定金，违约金为合同总金额的5%。事后，乙交付了定金。后甲违约。对此（　　）。

A．乙只能要求适用定金条款

B．乙只能要求适用违约金条款

C．乙可以选择适用违约金条款或者定金条款

D．乙可以要求违约金条款和定金条款同时适用

【答案】C

【解析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，定金和违约金只能择一适用，不能并行适用。

43．根据合同法规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。此种责任的归责原则是（　　）。

A．过错责任原则

B．无过错责任原则

C．推定过错责任原则

D．公平责任原则

【答案】A

【解析】合同法上对于违约责任一般采取无过错责任的归责原则，但也有例外，例如，根据《合同法》第189条的规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。该条规定所适用的原则为过错责任的归责原则。

44．2003年7月，洪某在高考中以两分之差未能进入重点大学录取范围。洪某在高中学习阶段，曾荣获市优秀学生干部称号。按当年高考政策，获市级优秀学生干部的考生可以享受加10分的奖励。市教委在整理审核学生档案时，将洪某的“市优秀学生干部”称号改为不享受此奖励的“市三好学生”称号，致洪某与重点大学失之交臂。市教委侵犯了洪某的（　　）。

A．名誉权

B．荣誉权

C．姓名权

D．信用权

【答案】B

【解析】荣誉权是指民事主体对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。本题中，洪某的“市优秀学生干部”称号属于荣誉权，市教委将其改为“市三好学生”称号，侵犯了洪某的荣誉权。

45．根据商标法规定，商标权的主体是（　　）。

A．商标注册人

B．商标设计人

C．商标制作人

D．商标使用人

【答案】A

【解析】《商标法》第3条第1款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。据此，商标权的主体为商标注册人。

46．根据婚姻法规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，对夫或妻一方对外所负的债务（　　）。

A．债权人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿

B．债权人知道该约定的，以夫和妻所有的财产清偿

C．债权人不知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿

D．无论债权人是否知道该约定，都以夫和妻所有的财产清偿

【答案】A

【解析】《婚姻法》第19条第3款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。可见，在夫妻约定财产制的情形下，债权人如果知道该约定，以夫或妻一方的财产清偿，如果不知道该约定，则夫妻双方都有义务清偿债务。

47．甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生子乙继承。在一次车祸中甲乙同时遇难，甲当场死亡，乙在送往医院的途中死亡。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是（　　）。

A．代位继承

B．转继承

C．第一顺序法定继承

D．第二顺序法定继承

【答案】B

【解析】代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。转继承是指继承人在被继承人死亡后但尚未实际取得遗产前死亡的，其应继份额转由他的继承人继承的制度。本题中，被继承人甲先死亡，在遗产分割前，其继承人乙也死亡，乙应继承遗产的份额应当转由乙的儿子丙继承，这是转继承，而不是代位继承，且丙是按照遗嘱继承的。

48．2006年7月27日，某农用航空服务站为某村进行飞行防治病虫害作业，多次超低空飞经个体养鸡户张某的鸡舍上空。飞机飞行的噪音使张某的鸡群受到惊吓，鸡陆续死亡，累计2000余只。此种侵权行为属于（　　）。

A．一般侵权

B．高度危险作业侵权

C．环境污染侵权

D．产品缺陷侵权

【答案】C

【解析】《侵权责任法》第65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。环境污染侵权属于特殊侵权行为。本题中，某农用航空服务站所实施的污染环境的行为属于噪声污染，该噪声污染导致张某的财产损害，构成环境污染侵权。

49．甲被恶狗追咬，为避免被咬伤，夺过从其旁边经过的乙的名贵手提包，向狗打去。狗被打伤，乙的手提包也被损坏。甲的行为构成（　　）。

A．正当防卫

B．自助行为

C．侵权行为

D．紧急避险

【答案】D

【解析】紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较少损害的行为。

50．村民方某将自己饲养的马拴在树上。同村村民何某出来遛狗，狗见到马嗷嗷乱叫，并向马咬去。马受惊挣断缰绳，疯狂往公路上跑，将正在公路上练习骑摩托车的赵某撞倒，花去医疗费共2万余元。根据民法规定，此责任应由（　　）。

A．方某承担

B．何某承担

C．方某和何某共同承担

D．方某、何某和赵某共同承担

【答案】无（原答案为B）

【解析】本题标准答案为B项，《侵权责任法》生效之后，本题无答案。《侵权责任法》第83条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。据此规定，赵某既可以要求何某承担侵权责任，也可以要求方某承担侵权责任，如果赵某要求方某承担责任的，方某承担责任后，有权向何某追偿。

注意：《侵权责任法》第83条的规定修正了《民法通则》第127条的规定，《民法通则》第127条后段规定： “由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”但该条并没有明确动物的饲养人、管理人是否要承担责任。《侵权责任法》则明确了因第三人的过错导致动物致害的，受害人既可以向动物饲养人、管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。而且，动物饲养人、管理人承担责任后，有权向第三人追偿。

【说明】《侵权责任法》公布之后，对于因第三人的过错致使动物造成他人损害的当事人可以选择向饲养人或者第三人索赔，饲养人赔偿之后可以向第三人追偿。该考点已过时。

八、多项选择题：51～55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

51．下列共有关系中，属于共同共有关系的有（　　）。

A．居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系

B．甲乙对各出资800元购买的洗衣机形成的共有关系

C．婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系

D．被继承人死亡后，继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系

【答案】CD

【解析】共同共有一般是基于家庭关系而产生的共有，类型具体包括基于夫妻关系、家庭关系产生的共有，男女在同居期间、事实婚姻关系存续期间产生的共有，以及在被继承人死亡后、遗产分割前，各继承人对遗产的共有，都属于共同共有关系。A项属于基于区分所有而产生的共有权；B项属于按份共有。

52．建设用地使用权的取得方式有（　　）。

A．出让

B．转让

C．划拨

D．先占

【答案】ABC

【解析】《物权法》第137条第1款规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。《物权法》第144条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。AC两项属于建设用地使用权的原始取得，B项则属于建设用地使用权的继受取得。

53．甲商场与乙公司签订了购买800辆自行车的书面合同。合同约定：乙公司分三次发货，甲商场见货付款。第一批200辆自行车到货后，甲商场见销路不好，便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司以书面形式表示同意。本案中涉及的民事法律事实有（　　）。

A．订立合同的行为

B．履行合同的行为

C．变更合同的行为

D．解除合同的行为

【答案】ABD

【解析】本题中，甲商场与乙公司签订买卖自行车合同的行为，属于订立合同的行为；乙公司按约发货，这属于履行合同的行为；甲商场向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司对此表示同意，属于协议解除合同的行为。

54．根据著作权法规定，邻接权的具体类型包括（　　）。

A．出版者的权利

B．表演者的权利

C．录音制作者的权利

D．播放者的权利

【答案】ABCD

【解析】邻接权是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。邻接权是独立于著作权之外的一种权利，但因其与著作权相邻接，故称为邻接权。邻接权的具体类型包括：①出版者权；②表演者权；③录音制作者权；④播放者权。

55．下列情形中，权利人可以请求精神损害赔偿的有（　　）。

A．某医院将甲之子与乙之子抱错，10年后发现

B．某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失

C．某公司使用知名企业戊的名称促销自己的产品

D．某人冒用明星庚的姓名演出获利

【答案】ABD

【解析】A项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。B项，第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。D项，第1条第1款规定，自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。C项，第5条规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

九、简答题：56～57小题，每小题6分，共12分。

56．简述法人成立的条件。

答：法人成立的条件包括：

（1）依法成立。

①法人的目的、成立宗旨、经营范围等，不得违反宪法和其他法律规定。②其成立的审核和登记程序要合法。

（2）有必要的财产或经费。

必要的财产或经费是法人的物质保障，是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。

（3）有自己的名称、组织机构和场所。

法人的名称是法人的标志，法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的地方。

（4）能独立承担民事责任。

法人是具有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。

57．简述保证的含义和特征。

答：（1）保证的含义

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

（2）保证的特征

①保证是由第三人提供的担保方式，保证人不能是债务人本人。

②保证是保证人以信用作为担保的方式，属于人的担保。

③保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或无效，保证合同当然不成立或无效。

a．从属性即保证债务随着主合同债务的消灭而消灭；

b．补充性即先由主债务人履行其债务，只有对其财产强制执行无效果时，才由保证人承担保证责任；

c．相对独立性即保证债务在主合同债务的范围内有独立性；

d．明确目的性即保证合同是为主债务的担保而设立的。

十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

58．我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。

答：（1）此种说法不完全正确。

（2）正确的一面：

根据《继承法》的规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。

（3）不正确的一面：

①从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务，对于“父债”，子女无清偿义务。

②从限定继承上分析，对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿还；在其死亡后，根据继承法限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，对超过部分没有义务偿还。但子女自愿偿还的，法律也不禁止。

十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。

59．《中华人民共和国合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

请分析此条法律规定（包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式）。

答：（1）此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而危害债权人债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。

（2）债权人代位权的行使条件包括：

①须债务人对第三人享有权利；

②须债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利；

③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；

④须债务人对第三人的权利为非专属于债务人本身的权利和可以强制执行的权利。

（3）债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人承担。

十二、案例分析题：60小题，15分。

60．2006年8月8日下午5时，某村刮起8级大风。该村村民王某在回家途中，路经村委会在建的办公楼时，大风将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上，王某不幸触电身亡。王某的丈夫向法院起诉，要求村委会和供电公司对王某的死亡承担损害赔偿责任。

村委会辩称：脚手架是大风刮倒的，击中王某的输电线路属于供电公司，村委会对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。

供电公司辩称：供电线路是被脚手架砸断的，脚手架是村委会盖办公楼时使用的，供电公司对王某的死亡不应承担损害赔偿责任。

法院审理还查明，村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年7月2日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有，该线路不属于高压线。

根据上述案情，请回答：

（1）村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任？为什么？

（2）供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任？为什么？

（3）两被告主张的抗辩事由是否成立？请说明理由。

答：（1）村委会对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。

《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

本案中，因为脚手架是村委会盖建办公楼所使用的，其对脚手架有管理责任，因其不能证明自己没有过错，可以推定主观上存在疏忽大意、怠于管理致人损害的过错。故村委会应承担损害赔偿责任。

（2）供电公司对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。

《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

①该输电线路并非高压线，不适用无过错责任的归责原则。输电线路被脚手架砸断脱落致人损害属于地上物脱落致害责任，在归责原则上适用推定过错责任原则。

②虽然输电线路是因脚手架倒塌砸断的，但供电公司毕竟是供电设施的所有人，对输电线路有维护、管理责任，供电局有义务经常性地检验、维护输电线路以确保安全。

（3）两被告主张的抗辩事由不能成立。

对村委会而言，大风尚不能构成抗辩事由。本案中虽有大风作用，但对损害结果来讲，是能够预见、克服并避免的。村委会应当预见到脚手架在外力作用下（包括在大风的作用下）可能倒塌并造成损害后果的危险性，并应及时消除危险。对供电公司而言，脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下，对输电线路安全的影响，并应对安全隐患及时处理。