2011年全国法律硕士《398法硕联考专业基础（非法学）》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题：第1～40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

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1．A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当（　  ）。

A．直接驱逐出境

B．通过外交途径解决其刑事责任

C．适用我国法律追究其刑事责任

D．适用A国法律追究其刑事责任

【答案】C

【考点】刑法的空间效力

【解析】《刑法》第6条第1款规定，凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪；在中国船舶或者飞机内犯罪的，也适用中国刑法；“除法律有特别规定的以外”，主要是指《刑法》第11条所规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。此外，香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法。甲是A国驻华金融机构工作人员，不是“享有外交特权和豁免权的外国人”，其在中国向A国走私文物，犯罪地是中国。因此，应当适用我国法律追究刑事责任。

2．甲是某运输公司的经理，为了抢运煤炭，甲亲自跟车督促驾驶。在驾驶员乙已连续驾驶10多个小时的情况下，甲仍强令乙继续驾驶。乙因过度疲劳，操作失当，在驾驶中撞死路边一摆摊商贩。关于本案，下列说法中正确的是（　　）。

A．甲构成重大责任事故罪

B．甲、乙成立交通肇事罪共犯

C．甲构成交通肇事罪

D．甲构成强令违章冒险作业罪

【答案】C

【考点】交通肇事罪

【解析】AD两项，根据《刑法》第133条的规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。交通肇事罪与重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪的根本区别在于是否在“公共交通管理范围内，违反交通规则”。本题中，甲强令乙疲劳驾驶，导致乙操作失当，致使一名商贩死亡，整个过程都是发生在公共交通管理范围之内，且违反的是交通规则，故不构成重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪。B项，交通肇事罪是过失犯罪，根据我国刑法规定，二人以上故意犯罪才构成共同犯罪，甲和乙在主观上并无共同犯罪的故意，在主观上都是过失，不构成共同犯罪。而根据《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在交通肇事罪中只有“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的”，才以交通肇事罪的共犯论处。C项，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。据此，甲是运输公司经理，系单位主管人员，因而构成交通肇事罪。

3．甲喜新厌旧，欲杀害妻子乙后与情妇结婚，虽然明知其儿子丙有与乙在同一饭碗里吃饭的习惯，由于杀乙心切而不顾丙的死活，仍在乙的饭碗里投放毒药。结果乙、丙均中毒身亡。本案中甲对丙死亡的心理态度是（　　）。

A．直接故意

B．间接故意

C．过于自信的过失

D．疏忽大意的过失

【答案】B

【考点】犯罪故意

【解析】犯罪故意可以区分为不同的类型，基本类型是直接故意和间接故意。这是以行为人的意志因素为标准对故意所作的分类。直接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。本题中，甲为了杀害乙而不顾丙的安危构成间接故意。

4．我国1997年《刑法》关于溯及力的规定采取的是（　  ）。

A．从旧原则

B．从新原则

C．从新兼从轻原则

D．从旧兼从轻原则

【答案】D

【考点】刑法的时间效力

【解析】我国建国初期公布施行的一些单行刑事法规，在溯及力问题上采取了从新原则。例如，1951年2月21日公布施行的《中华人民共和国惩治反革命条例》第18条规定，本条例施行以前的反革命罪犯，亦适用本条例之规定。1952年4月21日公布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》，虽然没有明文规定溯及力问题，但是在适用时，也是采取从新原则的。1979年刑法关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则，但是立法实践中仍有个别的单行刑法并没有遵守这一原则。1997年刑法继续采取了从旧兼从轻的原则。禁止事后法是罪刑法定原则的重要派生原则，即罪刑法定原则要求刑事立法与司法必须严格遵循从旧兼从轻的原则。

5．甲酒后到一洗浴中心进行足浴，发现为其洗脚的女服务员乙很漂亮，于是提出要与乙发生性行为，遭乙拒绝。甲便采取暴力欲强奸乙。乙在反抗中用修脚刀刺死了甲。乙的行为属于（　　）。

A．正当防卫

B．紧急避险

C．故意杀人

D．故意伤害致人死亡

【答案】A

【考点】特殊正当防卫

【解析】《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，甲采取暴力欲强奸乙，乙在反抗中用修脚刀刺死了甲，乙构成特殊防卫，不负刑事责任。

6．甲因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，甲认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，对甲（　　）。

A．既可以减刑也可以假释

B．可以减刑但不能假释

C．可以假释但不能减刑

D．既不能减刑也不能假释

【答案】B

【考点】减刑和假释

【解析】减刑，是指对于判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻其原判刑罚的刑罚执行制度。假释，是指被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，而附条件地将其予以提前释放的制度。但是对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。据此，甲因绑架罪被判处有期徒刑12年，不得假释，但可以减刑。

7．下列情形中，属于自首的是（　　）。

A．甲杀人后，其父主动报案并将甲送到派出所，甲如实交代了杀人事实

B．甲在与乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙

C．甲在和乙共同盗窃之后，主动到公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实

D．甲给派出所打电话，主动交代了自己杀害妻子的事实，然后出走，不知去向

【答案】A

【考点】自首

【解析】AD两项，根据《刑法》规定，一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，符合条件的视为自首，但犯罪嫌疑人先投案交代罪行后，又潜逃的不能视为自动投案。B项，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实，主犯则应当供述整个共同犯罪的事实，才能认定为自首。甲、乙系共同犯罪，甲不仅要如实交代自己的罪行，还要如实供述乙的犯罪事实，才能认定为自首。C项，自首是指如实供述自己的罪行，而甲主动到公安机关反映乙曾经诈骗数千元属于立功，不属于自首。甲揭发他人的犯罪事实，可以构成立功。

8．下列关于牵连犯说法中，正确的是（　　）。

A．出于一个犯罪目的，实施两个以上犯罪行为的都是牵连犯

B．牵连犯是行为人实施一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态

C．牵连犯的处断原则是除法律有特别规定的以外，择一重罪处罚

D．牵连犯的成立不仅要求行为人主观上具有牵连意图，还要求行为触犯的数个法条之间存在竞合关系

【答案】C

【考点】牵连犯

【解析】A项，出于一个犯罪目的，实施两个以上犯罪行为也可能构成连续犯。连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。BD两项，牵连犯，是指以某种犯罪为目的实行的犯罪行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。牵连犯的基本特征有：①出于一个最终的犯罪目的；②实施了数个独立的犯罪行为；③数行为之间存在必然的牵连关系；④数个行为必须触犯不同的罪名。牵连犯是行为人实施了两个以上的犯罪行为，其成立不要求“行为触犯的数个法条之间存在竞合关系”，而数个法条之间存在竞合关系是法条竞合犯的要求。C项，牵连犯的处罚原则是法律有明文规定的，按刑法的规定定罪量刑；刑法没有明文规定的，司法实践中一般按照刑法理论的通说，实行从一重罪处罚的原则。

9．甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，在刑罚执行3年后，又发现他在判决宣告前还犯有放火罪，应判处有期徒刑7年。经数罪并罚决定执行10年有期徒刑。对甲还需要继续执行的刑期是（　  ）。

A．12年

B．10年

C．9年

D．7年

【答案】D

【考点】数罪并罚

【解析】《刑法》第69条第1款规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。因此，经数罪并罚决定执行10年有期徒刑，减去已经执行的3年刑罚，还剩7年。

10．甲在香港购买一批香烟，隐藏于免税货物中从海关入境。该批香烟偷逃关税8万元。甲的行为构成（　　）。

A．逃税罪

B．非法经营罪

C．走私普通货物罪

D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【答案】C

【考点】走私普通货物、物品罪

【解析】走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。本题中，甲将一批香烟走私入境，且偷逃关税8万元，达到了税额较大的标准，构成走私普通货物、物品罪。

11．甲因自己不能生育，花1万元从人贩子手中收买一男婴。3个月后，甲嫌抚养孩子太辛苦，遂以2万元转卖给乙，并声称是自己的亲生儿子。甲的行为构成（ 　 ）。

A．遗弃罪

B．拐骗儿童罪

C．诈骗罪

D．拐卖儿童罪

【答案】D

【考点】拐卖妇女、儿童罪

【解析】拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，收买被拐卖的妇女、儿童的行为。根据《刑法》第241条第5款的规定，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。

12．甲指使15周岁的乙盗窃轿车，乙将盗得的轿车交给甲，甲销赃得款10万元。在本案中（　　）。

A．甲、乙构成共同犯罪

B．甲是教唆犯，且属于主犯

C．乙是实行犯，是从犯

D．甲是实行犯

【答案】D

【考点】共同犯罪的主体要件

【解析】《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。本题中，乙未满16周岁，对盗窃行为不承担刑事责任，因而甲、乙不构成共同犯罪。乙在甲的教唆下实施盗窃，乙是甲的犯罪工具，甲是间接正犯（间接实行犯）。

13．下列关于过失犯罪的说法中，正确的是（　　）。

A．过失犯罪是指行为人对于危害结果的发生没有预见的犯罪

B．过失犯罪既可以由不作为方式构成，也可以由作为方式构成

C．过失犯罪未造成严重结果的，可以按照犯罪未遂从轻或者减轻处罚

D．对具有高度危险的过失行为，即使未造成法津规定的实害结果，也应当定罪处罚

【答案】B

【考点】犯罪过失

【解析】A项，《刑法》第15条规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。据此，过失可以分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。B项，过失犯罪既可以由不作为也可以由作为方式构成。C项，过失犯罪不存在“犯罪停止形态”，只有故意犯罪才有“犯罪停止形态”。D项，过失犯罪是结果犯，没有造成法津规定的危害结果的过失行为不得定罪处罚。

14．检察员甲在承办一起组织、领导传销活动案件的审查起诉工作时，接受一名本应被提起公诉的犯罪嫌疑人的家属5万元贿赂后弄虚作假，致使检察机关对该犯罪嫌疑人作出了不起诉决定。甲的行为（　　）。

A．只构成受贿罪

B．构成徇私枉法罪与受贿罪，应择一重罪定罪处罚

C．构成滥用职权罪与受贿罪，应择一重罪定罪处罚

D．构成受贿罪与徇私枉法罪，应实行数罪并罚

【答案】B

【考点】徇私枉法罪

【解析】徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本题中，甲作为司法工作人员，弄虚作假，对本应追诉的犯罪嫌疑人作出不起诉决定，符合徇私枉法罪的构成特征，应以徇私枉法罪论处。甲又收受贿赂，同时构成受贿罪。根据《刑法》第399条第4款的规定，司法工作人员犯徇私枉法罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

15．民警甲为报私仇，趁乙与他人发生纠纷之机，将乙非法拘押，并使用警棍殴打乙，致使乙残疾。对甲的行为（　　）。

A．应定为故意伤害罪，并从重处罚

B．应定为非法拘禁罪，并从重处罚

C．应定为刑讯逼供罪，并从重处罚

D．应定为报复陷害罪，并从重处罚

【答案】A

【考点】非法拘禁罪转化犯

【解析】根据《刑法》第238条的规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，构成非法拘禁罪。使用暴力致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。国家机关工作人员利用职权犯前款罪的，从重处罚。本题中，甲为报私仇，趁乙与他人发生纠纷之机，将乙非法拘押，并使用警棍殴打乙，致使乙残疾，应当定为故意伤害罪，并从重处罚。刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为；报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。受害人乙不符合上述特殊身份，故不构成刑讯逼供罪和报复陷害罪。

16．甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元。这批DVD因质量太差导致他人在播放时经常死机。对甲的行为应定为（　  ）。

A．销售侵权复制品罪

B．侵犯著作权罪

C．非法经营罪

D．生产、销售伪劣产品罪

【答案】B

【考点】侵犯著作权罪

【解析】根据《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人或与著作权有关的权益人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，未经录音录像制作者许可复制发行其制作的音像制品，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，以营利为目的，实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”。本题中，甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元的行为构成侵犯著作权罪。

17．关于处理未成年人犯罪案件，下列表述中正确的是（　　）。

A．对未成年人罪犯不得判处罚金

B．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以适用无期徒刑

C．对犯罪时不满18周岁的罪犯，应当减轻或者免除处罚

D．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以判处死刑缓期二年执行

【答案】B

【考点】未成年人犯罪

【解析】A项，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。据此，对未成年人罪犯可以判处罚金。B项，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。据此，对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以适用无期徒刑。C项，《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。D项，《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。这里的“不适用死刑”包括不得适用死刑缓期二年执行。

18．甲因抢劫被公安机关追捕，逃至朋友乙家，对乙说：“公安要抓我，想在你这里躲几天。”乙遂收留甲在家。乙的行为构成（　　）。

A．窝藏、包庇罪

B．包庇罪

C．窝藏罪

D．妨害公务罪

【答案】C

【考点】窝藏、包庇罪

【解析】根据《刑法》第310条的规定，窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。窝藏、包庇犯罪分子，是指两类行为：①为犯罪分子提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿；②为犯罪分子作假证明以掩盖其犯罪事实。本罪属于选择性罪名，在确定具体犯罪行为的罪名时，可根据行为人实际实施的行为来适用罪名。本题中，甲因抢劫被公安追捕，乙将甲收留在家中，帮助其逃匿，因而乙的行为属于窝藏行为。乙未为甲作假证明以掩盖其犯罪事实，不构成包庇。

19．下列行为中，构成逃税罪的是（　　）。

A．甲采用暴力方法拒不缴纳税款2万元

B．乙以逃避海关监管的方式偷逃海关关税5万元

C．丙虚开增值税专用发票，造成国家税款流失25万元

D．丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元

【答案】D

【考点】逃税罪

【解析】A项，根据《刑法》规定，抗税罪，是指纳税人、扣缴义务人，违反税收征收法规，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。因此，甲构成抗税罪。B项，走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大的行为。因此乙构成走私普通货物、物品罪。C项，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指为了牟取非法经济利益，故意违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。因此，丙构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。D项，根据《刑法》第204条的规定，如果纳税人纳税以后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，按逃税罪定罪处罚；行为人骗取的国家出口退税款，骗取税款超过所缴纳的税款部分，应定骗取出口退税罪。本案丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元，因此，丁构成逃税罪。

20．甲在商场看中一块价值2万元的手表，便以选购手表为名，要售货员将手表拿来看看。甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走。甲的行为构成（　　）。

A．抢夺罪

B．诈骗罪

C．侵占罪

D．盗窃罪

【答案】A

【考点】侵犯财产罪

【解析】A项，抢夺罪是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。抢夺罪的特点主要是乘被害人不备，突然夺取财物，即行为人动作突然，让被害人来不及反应或反抗。本案中，甲趁售货员不注意拿表逃走的行为构成抢夺罪。B项，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗行为的最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自觉地”将自己所有或持有的财物交付给行为人或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。本案中，甲的行为不符合诈骗罪的构成特征。C项，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本案中，售货员只是将手表拿给甲看而已，并没有让甲来保管手表，因此手表不是保管物，所以甲不构成侵占罪。D项，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本案中，甲的行为不符合“秘密窃取”这一特征，因此甲不构成盗窃罪。

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21．下列选项中，不属于民法上的物的是（　　）。

A．金银制品

B．空气

C．货币

D．枪支

【答案】B

【考点】民法上的物

【解析】民法上的物是指存在于人体之外，占有一定空间，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。物的特征有：①物须存在于人体之外；②物主要限于有体物；③能满足人的需要；④物必须具有稀缺性；⑤物必须能为人支配；⑥物须独立成为一体。空气不具有“物”的稀缺性，因此，空气不属于民法上的物。

22．下列权利中，属于相对权的是（　　）。

A．配偶权

B．抵押权

C．邻接权

D．债权

【答案】D

【考点】相对权

【解析】相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极地实施或不实施一定行为才能实现的权利，如债权。绝对权是指义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如物权、人身权、知识产权。配偶权是人身权，抵押权是物权，邻接权是知识产权，均属于绝对权。

23．甲欲出售一辆汽车，乙向甲声称受丙委托购买该车，甲托人向丙核实，丙未予否认。甲遂将该车交给乙，乙将车开走后不知去向，甲向丙要求付款遭拒绝。此案的正确处理方法是（　　）。

A．由甲自行承担损失

B．由乙支付车款

C．由丙支付车款

D．由乙、丙承担连带付款责任

【答案】C

【考点】无权代理

【解析】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。无权代理效力待定，如果被代理人对无权代理行为予以追认，则该代理行为有效，否则为无效行为。如果被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意他人的代理，则代理行为有效。本题中，甲向丙核实，丙未予否认，则表示其同意乙的代理行为，乙的代理行为有效，其法律后果由丙承担，车款应由丙支付。

24．根据法律规定，按份共有人转让其应有份额时，其他共有人享有（　　）。

A．禁止其转让的权利

B．解除共有关系的权利

C．同等条件下的优先购买权

D．对转让份额的追及权

【答案】C

【考点】优先购买权

【解析】《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。优先购买权的前提是同等条件，如果第三人给出的条件优于共有人，则共有人丧失优先购买权。

25．村民甲在自家院子里挖水沟，致邻居乙房屋地基下沉。依据物法权，甲侵害了乙的（　　）。

A．所有权

B．地上权

C．地役权

D．建设用地使用权

【答案】A

【考点】所有权的内容

【解析】所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权的具体内容包括占有、使用、收益、处分四项权利。村民甲在自家院子里挖水沟，致邻居乙房屋地基下沉，侵犯了乙对房屋的使用权。

26．依据物法权规定，下列财产中，可以抵押的是（　　）。

A．正在建造的船舶

B．宅基地使用权

C．被查封的财产

D．集体土地所有权

【答案】A

【考点】抵押物

【解析】《物权法》第180条第5项规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第184条规定，下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

27．下列行为中，构成无因管理的是（　　）。

A．未受委托替朋友招待客人

B．未成年人抢救落水儿童

C．主动代同事值夜班

D．代替配偶放弃继承权

【答案】B

【考点】无因管理

【解析】无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为，管理下列事务的，一般不发生无因管理：①违法的或者违背社会公德的行为，如为他人看管赃物；②不足以发生民事法律后果的纯粹道义上的、宗教上的或者其他一般性的生活事务，如接待他人的朋友；③单纯的不作为行为；④依照法律规定须由本人实施或者须经本人授权才能实施的行为，如放弃继承权的事务。无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为，因此，未成年人也可以从事无因管理行为。

28．工程师甲在本职工作范围内，利用单位的物质技术条件，创作完成了一项由单位承担责任的产品设计图。根据法律规定，下列表述正确的是（　　）。

A．该设计图的著作权由甲与其所在的单位共同享有

B．该设计图的著作权归属由甲与其所在单位协商决定

C．该设计图的著作权由甲享有，甲的单位在业务范围内有两年优先使用权

D．该设计图由甲享有署名权，由甲的单位享有著作权的其它权利

【答案】D

【考点】职务作品的著作权归属

【解析】《著作权法》第16条第2款规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

29．甲为撰写毕业论文，复印了某杂志上的一篇文章作为参考。甲的这一行为属于（　　）。

A．法定许可使用行为

B．侵权行为

C．合理使用行为

D．强制许可使用行为

【答案】C

【考点】著作权的合理使用

【解析】我国《著作权法》第22条规定了著作权的合理使用行为，即使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，合理使用其著作权的行为，其中第6项为：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。据此，甲的行为属于合理使用行为。

30．下列行为中，构成侵犯专利权的是（　  ）。

A．专为科学研究和实验而使用有关权利

B．购买合法销售的专利产品后再转卖给他人

C．临时过境的运输工具依互惠原则为自身需要在其设备中使用有关专利

D．为生产经营目的使用不知道是未经专利人许可而制造并售出的专利产品

【答案】D

【考点】不视为侵犯专利权的行为

【解析】《专利法》第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：①专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的；⑤为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。D项，《专利法》第70条规定了“善意侵权”，即为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。善意侵权构成专利侵权，只不过不承担赔偿责任。

31．依据合同法规定，双务合同履行中的抗辩权包括（　　）。

A．同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权

B．同时履行抗辩权、先履行抗辩权和先诉抗辩权

C．后履行抗辩权、合同无效抗辩权和不安抗辩权

D．后履行抗辩权、合同消灭抗辩权和先诉抗辩权

【答案】A

【考点】双务合同履行中的抗辩权

【解析】双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行债务的权利。其存在的基础是双务合同的牵连性。我国《合同法》中规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种抗辩权。

32．下列选项中，可以作为商标注册的是（　　）。

A．“锐利”牌剪刀

B．“耐穿”牌皮鞋

C．“蝴蝶”牌缝纫机

D．“精粉”牌馒头

【答案】C

【考点】商标注册

【解析】《商标法》第11条第1款规定，下列标志不得作为商标注册：①仅有本商品的通用名称、图形、型号的；②仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；③其他缺乏显著特征的。AB两项，只表示商品的质量；D项，仅表示商品的原料，均不能作为商标注册。

33．根据法律规定，因技术进出口合同争议提起诉讼的期限为（　　）。

A．1年

B．2年

C．3年

D．4年

【答案】D

【考点】特殊诉讼时效

【解析】《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

34．根据《婚姻法》规定，法院审理离婚案件，准予离婚的情形是（　　）。

A．夫妻感情确已破裂

B．婚姻关系确已破裂

C．一方有过错

D．双方已就子女抚养和财产分割协商一致

【答案】A

【考点】婚姻终止

【解析】《婚姻法》第32条第1、2款规定，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。我国对离婚的判定标准采取感情破裂主义。

35．根据《婚姻法》规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还；共同财产不足清偿的，其处理办法是（　　）。

A．双方不再负清偿责任

B．由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决

C．由双方协议清偿；协议不成时，依法由双方各清偿一半

D．由双方协议清偿；协议不成时，依法由经济条件较好的一方清偿

【答案】B

【考点】离婚时对共同债务的处理

【解析】婚姻法》第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

36．在我国，有权宣告婚姻无效的机关是（　　）。

A．公安机关

B．人民法院

C．婚姻登记机关

D．基层组织

【答案】B

【考点】无效婚姻

【解析】根据现行的《婚姻登记条例》，婚姻登记机关不再具有宣告婚姻无效的职权，由人民法院统一依法裁判婚姻的效力。

37．下列情形中，收养关系有效的是（　　）。

A．29周岁的某单身女子收养1周岁的孤儿

B．44周岁的某单身男子收养5周岁的女孩

C．46周岁的某单身女子收养12周岁的男孩

D．48周岁的某男与妻子生育一女后共同收养父母尚健在的2周岁男孩

【答案】C

【考点】收养人应具备的条件

【解析】《收养法》第6条规定，收养人应当同时具备下列条件：①无子女；②有抚养教育被收养人的能力；③未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；④年满30周岁。第9条规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。A项，29周岁的某单身女子不符合年满30周岁的规定。B项，44周岁的某单身男子收养5周岁的女孩，年龄相差小于40周岁，该收养关系无效。D项，收养人应具备无子女的条件。

38．养子女与生父母之间的权利义务关系因收养关系的成立而（　　）。

A．中止

B．中断

C．延缓

D．解除

【答案】D

【考点】养父母子女关系

【解析】《婚姻法》第26条规定，国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。

39．下列人身权中，属于自然人专有的是（　　）。

A．名誉权

B．肖像权

C．信用权

D．荣誉权

【答案】B

【考点】人格权

【解析】肖像权是指自然人依法制作、使用自己的肖像，借此享受一定利益并排除他人非法侵害的权利。肖像权是专属于自然人的人格权，其主体限于自然人。ACD三项，自然人与法人都能享有。

40．下列有关租赁合同与融资租赁合同异同的表述，不正确的是（　　）。

A．租赁合同与融资租赁合同的标的物均属于非消耗物

B．租赁合同与融资租赁合同均属于双务、有偿、诺成、要式合同

C．租赁合同对出租人资格没有限制，融资租赁合同中的出租人须具备法定资格

D．租赁合同的租金为使用租赁物的代价，融资租赁合同中的租金为融资的代价

【答案】B

【考点】租赁合同与融资租赁合同

【解析】租赁合同的标的是非消耗物，融资租赁合同的标的是价值较高的固定资产，也是非消耗物。融资租赁合同的出租人为经过有关机关批准有权经营融资租赁业务的法人，而租赁合同对出租人资格无限制。融资租赁合同中，承租人向出租人支付的租金，并非和租赁合同一样，是单纯使用租赁物的代价，而是“融资”的代价。融资租赁合同属于双务、有偿、诺成、要式合同，而租赁合同只是双务、有偿、诺成合同，不是要式合同，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

二、多项选择题：第41～50小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

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41．下列行为中，属于犯罪未遂的有（　　）。

A．甲在发表分裂国家的演讲时，被群众扭送到公安机关

B．乙为制造列车倾覆事故，在轨道上安装了脱轨装置，该装置被巡道工及时拆除

C．丙欲杀害张某，用猎枪射击骑马的张某后即逃走，结果将马打死，造成张某轻伤

D．丁正在撬保险柜时，某同伙打来电话，告知该保险柜中没有值钱的东西，丁便离去

【答案】CD

【考点】犯罪未遂

【解析】A项，发表分裂国家的演讲属于举动犯，行为人一着手犯罪实行行为即构成既遂。B项属于危险犯，乙为制造列车倾覆事故，在轨道上安装了脱轨装置，已经足以造成某种严重后果发生的危险，构成既遂。CD两项，行为人都已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

42．被判处管制的罪犯、被判处缓刑的罪犯和被假释的罪犯应共同遵守的规定有（　　）。

A．遵守法律、法规，服从监督

B．遵守有关机关关于会客的规定

C．按有关机关的规定报告自己的活动情况

D．离开所居住的市、县或者迁居，应当报经有关机关批准

【答案】ABCD

【考点】管制、缓刑和假释

【解析】我国《刑法》规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、聚会、结社、游行、示威自由的权利；③按照执行机关的规定报告自己的活动情况；④遵守执行机关关于会客的规定；⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报告执行机关批准。对缓刑人员或者被假释的罪犯的限制为：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关或者监督机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关或者监督机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关或者监督机关批准。

43．下列人员中，可以成为脱逃罪主体的有（　　）。

A．依法被判处管制的罪犯

B．依法被关押的罪犯

C．依法被关押的被告人

D．依法被关押的犯罪嫌疑人

【答案】BCD

【考点】脱逃罪的主体

【解析】脱逃罪的主体是特殊主体，即必须是依照《刑法》与《刑事诉讼法》被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。“脱逃”是指行为人从司法机关的监所逃逸，如行为人从看守所、监狱、其他临时被关押的场所或者从被押解的交通工具上逃逸。依法被判处管制的罪犯，尽管人身自由受到一定限制，但对犯罪分子不予关押，因而管制犯不能成为脱逃罪的主体。

44．下列犯罪中，应按数罪并罚原则处理的有（　　）。

A．参加黑社会性质组织又杀人的

B．拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的

C．民事案件的审判人员因受贿而枉法裁判的

D．在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的

【答案】AD

【考点】数罪并罚

【解析】A项，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又有其他犯罪行为的，如指使组织成员杀人、放火或者接受组织派遣任务实行杀人、放火等犯罪行为的，应当实行数罪并罚。B项，拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，属于拐卖妇女罪的加重情节，不再定强奸罪。C项，司法工作人员在民事、行政审判活动中枉法裁判又收受贿赂，构成民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的，属于牵连犯的行为，按照其中处罚较重的规定定罪处罚。D项，在走私过程中，行为人以暴力、威胁方法抗拒执法人员缉私的，构成走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定进行处罚。

45．甲伪造食盐专营许可证，从盐业公司购进30吨食盐进行销售。同时，还从一非法生产者处购进明知系假冒某注册商标的非碘盐，冒充碘盐进行销售，销售金额达30万元。关于本案，下列说法中正确的有（　　）。

A．甲的行为构成非法经营罪

B．甲的行为构成假冒注册商标罪

C．甲的行为构成销售伪劣产品罪

D．甲伪造国家机关证件的行为与非法经营的行为具有牵连关系

【答案】ACD

【考点】非法经营罪；生产、销售伪劣产品罪

【解析】A项，食盐属于国家专卖产品，甲的行为构成非法经营罪。B项，甲用非碘盐冒充碘盐销售，且销售金额在5万元以上，构成销售伪劣产品罪。C项，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。甲并没有直接假冒他人注册商标，而是购进假冒注册商标的非碘盐，甲本身的行为并非假冒，不构成假冒注册商标罪。D项，甲伪造国家机关证件的行为是为以后的非法经营行为做准备的，故其具有牵连关系。

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46．下列行为中，可以代理的有（　　）。

A．立遗嘱

B．申请商标注册

C．订立合同

D．参加行政诉讼

【答案】BCD

【考点】代理的适用范围

【解析】公民、法人可以通过代理人进行民事法律行为，但是，依据法律规定或者双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。这些行为包括：①具有人身性质的行为，如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等；②法律规定或当事人约定由特定的人亲自为之的行为，如演出、讲课等。

47．下列选项中，物权变动的情形包括（　　）。

A．政府征收了甲村的土地

B．乙将自己的彩电赠与了好友

C．丙在其宅基地上建造了房屋

D．法院判决所有权有争议的汽车属于丁

【答案】ABCD

【考点】物权变动

【解析】物权变动的原因，是指引起物权发生、变更、终止的法律事实。主要包括：法律行为、法律行为之外的法律事实和公法上的原因。其中，民事法律行为包括买卖、互易、赠与、遗赠等行为，民事法律行为以外的原因主要包括：①人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定；②继承或者受遗赠；③合法建造、拆除房屋等事实行为。

48．根据法律规定，定金的种类包括（　　）。

A．立约定金

B．解约定金

C．违约定金

D．守约定金

【答案】ABC

【考点】定金的种类

【解析】定金是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱。定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。我国现行法承认上述所有种类的定金。

49．甲与妻子乙育有一子一女，儿子与其妻丁生有一子戊，儿子于2005年遇车祸死亡。儿子去世后，甲、乙二老无生活来源，女儿丙拒不赡养，甲、乙主要由再婚的丁供养。甲于2010年3月死亡，留下房屋3间。依照继承法规定，可以参加第一顺序继承的人有（　  ）。

A．乙

B．丙

C．丁

D．戊

【答案】ABCD

【考点】第一顺序继承人的范围

【解析】AB两项，《继承法》第10条规定，第一顺序继承人包括：配偶、子女、父母。第13条第4款规定，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或少分。但是并不影响其作为第一顺序继承人的地位。C项，《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。D项，戊是代位继承人，代位继承人可以作为第一顺序继承人。

50．一般侵权行为民事责任的抗辩事由包括（　　）。

A．不可抗力

B．受害人的故意

C．意外事件

D．受害人同意

【答案】ABCD

【考点】侵权民事责任的抗辩事由

【解析】抗辩事由是指被控侵权的一方在承认损害事实的情况下据以对抗他方诉讼请求的某种相反事实。它必须是积极事实，并具有对抗性。一般侵权行为民事责任的抗辩事由包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人同意、受害人的过错、意外事件、第三人过错等。

三、简答题：第51～54小题，每小题6分，共24分。

51．简述犯罪预备的成立条件。

【分析】本题考查刑法基础知识，难度较低，对于犯罪形态，主要从主观和客观两方面作答。

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答：犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如准备犯罪工具，创造犯罪条件等。当符合下列条件时，犯罪预备成立：

（1）行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。（1分）

（2）行为人客观上进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。（2分）

（3）犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻却在犯罪准备阶段，未能进展到着手实行犯罪。（3分）

52．简述渎职罪的概念和构成要件。

【分析】对刑法分则中具体罪名的考查，本题考查渎职罪，难度不大，主要是记忆性内容的考查。

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答：（1）渎职罪的概念

渎职罪，是指国家机关工作人员在公务活动中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。（2分）

（2）渎职罪的构成要件

①犯罪客体：国家机关的正常管理活动。（1分）

②犯罪客观方面：行为人实施滥用职权、玩忽职守等行为致使国家与人民利益遭受重大损失。（1分）

③犯罪主体：国家机关工作人员，个别犯罪也可能由非国家机关工作人员实施。（1分）

④犯罪主观方面：故意和过失两种主观心态。（1分）

53．简述诚实信用原则的含义和功能。

【分析】本题考查民法基础知识，民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，其是民法理论的重点内容，需要考生深入理解掌握。

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答：诚实信用原则，是指民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则，是现代民法的“帝王条款”。（2分）

诚实信用原则的功能主要包括以下两个方面：

（1）指导民事主体进行民事活动。（2分）

诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时必须具备诚实、善意的内心要求。

（2）诚实信用原则赋予法官司法裁判的自由裁量权。（2分）

①法官依据诚实信用原则对法律条文进行解释，从而解决具体的法律问题。

②当法律存在漏洞时，诚实信用原则授权法官依据其进行补充。

54．简述我国侵权责任法中适用无过错责任原则的主要情形。

【分析】归责原则是侵权责任法中不可或缺的内容，在不同题型中都会有涉及，注意区分不同的归责原则及其适用情形，并准确记忆。

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答：无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。该原则只有在法律明文规定时才可以适用。

我国《侵权责任法》中适用无过错责任原则的主要情形有：（6分）

（1）高度危险作业致人损害的民事责任。

（2）因产品质量不合格造成他人损害的民事责任。

（3）环境污染造成他人损害的民事责任。

（4）饲养的动物造成他人损害的民事责任。

（5）被监护人造成他人损害的民事责任。

四、辨析题：第55～56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

55．请对“刑法中的不作为就是身体处于静止状态的行为方式”这一说法进行辨析。

【分析】要能判断出本题考查的是刑法理论中的“不作为犯”以及不作为的类型，注意组织答案，做到条理清晰，富有逻辑。

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答：这种说法是错误的。（2分）

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。可见，作为和不作为的区分标准不是行为人的身体动静，而是行为所违反的刑法规定的性质。一般认为，作为违反的是刑法规范中的禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范。（4分）行为人的身体处于静止状态固然属于不作为，但通过积极的身体动作逃避履行义务的也属于不作为。（2分）

56．有人认为：“保证合同有效成立后，一旦履行期限届满债务人不履行债务，保证人即无条件承担保证责任。”请对这种观点加以辨析。

【分析】对于观点辨析题，出题人重在考查考生的观点。本题作答的前提是考生必须掌握保证的分类以及保证人对债权人可以主张的抗辩。

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答：这种观点是不正确的。（2分）

无论是在何种方式的保证中，保证人均享有主债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。即使主债务人放弃抗辩权，保证人仍可行使主债务人享有的抗辩权。（3分）

在连带责任保证中，一旦履行期限届满，债务人不履行债务，在债权人行使请求权的情况下，连带责任保证的保证人即应当无条件承担保证责任。但在一般保证中，保证人还享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，保证人可以拒绝对债权人承担保证责任。（3分）

五、法条分析题：第57～58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理论。

57．《中华人民共和国刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

请回答以下问题：

（1）条文中“国家工作人员”包含哪些人员？

（2）条文中“挪用公款归个人使用”包括哪些情形？

（3）条文中“不退还”应如何理解？

【分析】本题考查刑法分则中的挪用公款罪及其相关的司法解释，回答这一问题需要考生对挪用公款罪有十分详尽的了解，因此难度较大。

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答：（1）“国家工作人员”包含：①在国家机关中从事公务的人员；②在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位和社会团体中从事公务的人员；④其他依照法律从事公务的人员。（4分）

（2）“挪用公款归个人使用”的情形包括：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。（3分）

（3）“不退还”，是指挪用公款后，因客观原因在一审宣判前不能退还的情形。（3分）

58．《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

根据该条文，分析不动产物权变动合同的生效与不动产物权变动的关系。

【分析】本题考查物权区分原则，需要考生对合同的生效与物权的变动关系有比较深入的认识，因此难度较大。

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答：不动产物权变动合同的生效与不动产物权变动的关系表现在以下几个方面：

（1）不动产物权变动合同与不动产物权变动的关系是物权变动的原因行为与结果行为之间的关系。（1分）

（2）不动产物权变动合同的生效与不动产物权的变动是不同的。不动产物权变动合同的生效并不当然导致不动产物权的变动；不动产物权未发生变动，不意味着不动产物权变动合同未生效。（3分）

（3）不动产物权变动合同的生效依据合同法的相关规定。一般情况下，自合同成立时生效。如法律另有规定或当事人另有约定，则依据该规定或约定。（3分）

（4）当事人之间订立了不动产物权变动合同，未办理物权登记，虽不产生物权变动的后果，但不影响该合同的生效。办理了物权登记的，产生物权变动的后果。（3分）

物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实，在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同效力。债权合同的有效只是物权变动的一个必要条件，有效的债权合同与为履行该行为而完成了法定公示方式共同构成物权变动的充分条件。物权变动不是债权合同的当然效力，因此在不发生物权变动效果时，不能以此否定债权合同的有效。由于物权变动所涉及的登记均为物权变动的公示，它只影响物权变动效力，而不影响合同效力。

将债权合同与物权变动相区分，具有重要的意义，有利于保护买受人依照合同所享有的占有权，有利于区分当事人的行为效力以及责任，清晰的确定违约责任。可以有效的保护合同当事人合法权益，保障交易安全和维护交易秩序。

六、案例分析题：第59～60小题，每小题15分，共30分。

59．事实一：甲、乙、丙为骗取钱财，共同出资设立了一家房地产有限责任公司，以投资房地产为名，吸收社会公众资金，许诺“投资”的年回报率为100%，先后募集资金达1000万元。募集到的资金除用于购买复制淫秽音像制品的生产流水线外，剩余部分被三人挥霍一空。该设备在复制淫秽物品时被司法机关没收。最终，募集到的资金无法归还。

事实二：乙归案后，主动揭发甲曾参与一起抢劫犯罪活动并致被害人死亡。该线索经查证属实。

事实三：丙归案后，主动交代了公安机关没有掌握的其本人曾经编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司保险金8万元的事实。

请分析：

（1）“事实一”中的行为构成哪些犯罪？为什么？

（2）“事实一”中的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪？为什么？

（3）“事实二”中乙的行为如何认定？为什么？

（4）“事实三”中丙的行为性质和量刑情节应如何认定？为什么？

【分析】刑法的案例分析题通常考查的是定罪量刑，由于案例本身文字多，考生应在原文中找行为，结合法条进行作答。本题考查了集资诈骗罪、复制淫秽物品牟利罪、保险诈骗罪，均不是常用罪名，故考生在复习时应尽可能的全面。本题还考查了关于单位犯罪和自然人犯罪的区分以及自首立功的相关知识，注意结合案例作答。

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答：（1）“事实一”中的行为构成的犯罪包括集资诈骗罪、复制淫秽物品牟利罪。（2分）

理由如下：

①依据《刑法》，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。行为人采用虚构高回报率的手段向社会公众募集资金，用于挥霍和从事非法活动，造成数额巨大的资金不能归还。这表明其主观上有非法占有的目的，客观上实施了使用诈骗方法非法集资，数额巨大的行为，符合集资诈骗罪的构成要件。（2分）

②制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。这里的复制，是指复印、拓印、翻印、复写、复录、抄写等。案例中，甲、乙、丙三人用募集到的资金购买复制淫秽音像制品的生产流水线复制淫秽音像制品的行为，构成复制淫秽物品牟利罪。（2分）

（2）“事实一”中的犯罪是自然人犯罪。

理由：甲、乙、丙三人是以犯罪为目的设立的公司，而《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故甲、乙、丙三人实施的犯罪行为不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪处理。（3分）

（3）“事实二”中乙的行为应认定为重大立功。

理由：立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，或者协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的。乙的行为属于犯罪分子揭发他人的犯罪行为，并经查证属实的，符合立功的成立条件。根据《刑法》规定，致人死亡的抢劫罪的犯罪人有可能被判处无期徒刑以上刑罚，属于重大犯罪行为。故乙的这一立功属于重大立功。（3分）

（4）“事实三”中丙的行为构成保险诈骗罪，并在保险诈骗罪上具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

理由：丙以非法占有为目的，编造未曾发生的保险事故，骗取保险公司的保险金，数额巨大，符合保险诈骗罪的构成要件。同时，丙是在司法机关还未掌握这一犯罪事实的情况下如实供述的，符合余罪自首的成立条件，应当认定为自首。（3分）

60．2007年11月4日，甲不慎将皮包遗失，包内装有刚购买的附有发票的相机一部和已经使用半年的笔记本电脑一台。乙拾得该皮包后，将相机卖给了旧货商店；电脑在不久后丢失，被丙拾得。2007年12月2日，丁从旧货商店以市价购得此相机。甲于2007年12月20日得知相机下落。

甲丢包后，曾于2007年11月8日在当地报纸上刊登寻物启事，称：若有人将自己遗失的物品归还，酬金1000元。2007年12月1日，丙依寻物启事找到甲。

根据上述案情，请回答：

（1）甲是否有义务向丙支付寻物启事中许诺的酬金？请说明理由。

（2）如果甲未在寻物启事中许诺酬金，丙是否有权要求甲支付报酬？请说明理由。

（3）甲是否有权要求丁返还相机？如果有，则要求返还的条件是什么？请说明理由。

【分析】主要考查了悬赏广告和《物权法》第107条关于遗失物的规定。难度一般，分别给出观点，再简单说明理由即可。

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答：（1）甲有义务向丙支付寻物启事中许诺的酬金。（1分）

理由：甲发出的寻物启事作为悬赏广告的一种，是向不特定的人发出的要约，而丙依寻物启事找到甲，则是对应该要约的承诺，合同已经达成，并且根据《物权法》规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。因此，甲有义务向丙支付寻物启事中许诺的酬金。（3分）

（2）如果甲未在寻物启事中许诺酬金，丙无权要求甲支付报酬。（2分）

理由：我国法律未赋予拾得人报酬请求权。此时，丙依寻物启事找到甲将甲丢失的笔记本电脑还于甲，是一种无因管理的行为，只能要求甲支付为还该笔记本所支出的必要的费用，而不能要求报酬。（3分）

（3）2009年12月20日前，甲有权要求丁返还相机；此后甲无权要求丁返还相机。（3分）要求返还的条件是应当支付丁从旧货商店购得此相机时支付的对价。（1分）

理由：根据《物权法》规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。（2分）