2012年全国法律硕士《398法硕联考专业基础（非法学）》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题：第1～40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

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1．根据相关统计，自《刑法修正案（八）》实施7个月来，公安机关查获的醉酒驾驶机动车案件数量较上一年同期下降43.7%。这一数据变化反映了刑法的（　　）。

A．保障机能

B．规制机能

C．保护机能

D．预防机能

【答案】B

【考点】刑法的机能

【解析】刑法的机能即刑法的功能，一般认为刑法具有以下三种功能：①规制功能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的功能；②保护功能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的功能；③保障功能，指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的功能。醉驾率的下降反映出了刑法规制社会行为功能的发挥。

2．我国公民甲在德国旅游时，盗窃了我国公民乙一部价值1万元的照相机。对甲的行为适用我国刑法的依据是（　　）。

A．属地原则

B．保护原则

C．属人原则

D．普遍管辖原则

【答案】C

【考点】管辖原则

【解析】属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，适用本国刑法。《刑法》第7条第1款规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

3．下列关于犯罪直接客体的说法，正确的是（　　）。

A．一个犯罪只侵犯一个直接客体

B．直接客体是对犯罪进行分类的标准

C．在犯罪未遂的情况下不存在直接客体

D．直接客体是指某一犯罪行为直接侵害的特定社会关系

【答案】D

【考点】犯罪直接客体

【解析】ACD三项，直接客体，是指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益。犯罪的直接客体是某种犯罪构成的组成部分，它直接反映该种犯罪行为所侵害利益的社会性质，与是否完成犯罪无关，故犯罪未遂也存在直接客体。根据犯罪行为侵害的直接客体的数量，可以把直接客体分为两种：①简单客体，即某一犯罪只侵害一个利益的，如秘密窃取他人财物的，只侵害财产权，属于简单客体的犯罪；②复杂客体，即某一犯罪侵害两个以上利益的，如以暴力方法实施的抢劫行为，不仅侵犯财产权，而且侵犯人身权。B项，犯罪的同类客体概括的是一类犯罪的共同属性，是对犯罪进行分类的基础。

4．下列犯罪属于纯正不作为犯的是（　　）。

A．重婚罪

B．遗弃罪

C．绑架罪

D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【答案】B

【考点】纯正不作为犯

【解析】刑法理论上一般将不作为犯分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指凡是法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪。而不纯正不作为犯是指凡是以不作为的手段实施通常作为犯能构成的某种犯罪。不纯正不作为犯可以由作为构成，也可以由不作为构成，而纯正的不作为犯只可以由不作为构成，如遗弃罪。

5．甲（15周岁）盗窃他人钱包被陈某发现后，为窝藏赃物而当场使用暴力，失手将陈某打死。甲的行为构成（　　）。

A．抢劫罪

B．盗窃罪

C．故意伤害罪

D．过失致人死亡罪

【答案】C

【考点】刑事责任年龄；故意伤害罪

【解析】《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

6．下列关于处理未成年人犯罪的表达，正确的是（　　）。

A．对不满18周岁的犯罪人不得适用没收财产刑

B．对犯罪时不满18周岁的人，应当减轻或者免除处罚

C．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以适用无期徒刑

D．对未成年人因犯抢劫、绑架等暴力犯罪被判处有期徒刑的，均可假释

【答案】C

【考点】未成年人犯罪

【解析】A项，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第1款规定，对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。B项，《刑法》第17条第3款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。C项，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。D项，《刑法》第81条第2款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

7．甲在乡村公路上高速驾驶拖拉机，因视线不好将拴在路边的耕牛撞死。对甲的行为（　　）。

A．不应认定为犯罪

B．以危险驾驶罪定罪处罚

C．可以免予刑事处罚

D．以交通肇事罪定罪处罚

【答案】A

【考点】罪与非罪的认定

【解析】《刑法》第133条规定了交通肇事罪，即违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；第133条之一规定了危险驾驶罪，即在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本题中，甲没有犯罪的主观罪过，虽然甲的行为致使耕牛被撞死，客观上造成了损害结果，但该行为既没有造成法定的严重后果，也不符合危险驾驶中“追逐竞驶”或“醉酒驾驶”的行为方式，故甲的行为不构成交通肇事罪或者危险驾驶罪。另外，我国《刑法》对过失毁坏他人财物的行为并未规定为犯罪，因此，对甲的行为不应认定为犯罪。免予刑事处罚是指对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚处罚的犯罪分子的一种处理方式。免予刑事处罚的前提是构成犯罪，故不应对甲免予刑事处罚。

8．某村委会主任甲利用职务便利，将国家下拨的扶贫款20万元用于炒股，后因亏损而无法归还。甲的行为构成（　　）。

A．贪污罪

B．挪用公款罪

C．挪用资金罪

D．职务侵占罪

【答案】B

【考点】贪污贿赂罪

【解析】《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。本题中，村委会主任在管理国家下拨的扶贫款时，其身份以国家工作人员论。AB两项，贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于贪污罪侵犯的是公款的所有权，而挪用公款罪侵犯的是使用权，即使是行为人挪用后因客观原因无法归还，也仍然是挪用公款罪的行为性质。贪污罪是“不想还”，挪用公款罪是“不能还”，因此甲的行为构成挪用公款罪。C项，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。D项，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

9．警察甲因公民吴某举报自己受贿而怀恨在心，遂用他人手机向某军官发了一条短信，捏造吴某与其妻同居的事实，该军官信任自己妻子，未予理睬，甲的行为（　　）。

A．构成诽谤罪

B．构成诬告陷害罪

C．构成报复陷害罪

D．不构成犯罪

【答案】D

【考点】诽谤罪；诬告陷害罪；报复陷害罪

【解析】诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。诬告陷害罪，是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。该案警察甲的行为并未公开散布虚构的事实，因此不构成诽谤罪；其意图也不是要使人受到刑事追究，所以不构成诬告陷害罪；又不是对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害，因此也不构成报复陷害罪。

10．甲雇佣乙杀害胡某，并且带乙辨认了胡某。乙在某夜将王某误当做胡某而杀害。甲因此拒付“佣金”。在本案中（　　）。

A．甲构成故意杀人罪既遂

B．甲构成故意杀人罪未遂

C．乙构成故意杀人罪未遂

D．乙构成过失致人死亡罪

【答案】A

【考点】共同犯罪；打击错误

【解析】本题所述情形属于打击错误。打击错误指的是行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。对于打击错误一般采取法定符合说，假如预想打击的目标与实际打击的目标在法律规定的范围内一致，行为人应对误击的目标承担故意罪责。乙欲杀胡某而错杀王某，两个打击目标在法律规定的范围内一致，故不妨碍故意杀人罪的成立。甲雇佣乙去杀人，甲、乙构成共同犯罪，且甲是教唆犯。在共同犯罪中，一人既遂，全体既遂。据此，甲、乙均构成故意杀人罪既遂。

11．甲、乙分别为某国有公司总经理和副总经理，二人挪用公司1000万元公款给张三从事期货交易，收受并平分了张三的30万元回扣。司法机关在查处甲、乙挪用公款案件时，甲主动交代自己收受了张三15万元回扣，并揭发乙也收受了15万元回扣。本案中（　　）。

A．甲在受贿罪行上成立自首

B．甲在受贿罪行上成立自首和立功

C．甲在挪用公款和受贿罪行上均成立立功

D．甲在挪用公款罪行上成立立功，在受贿罪行上成立自首

【答案】A

【考点】自首与立功

【解析】自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。若是共同犯罪的，其供述的事实应该包括同案犯其他人的犯罪事实，否则不成立自首。自首包括一般自首和特别自首。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。因此甲在受贿罪上成立特别自首，在挪用公款罪上并不成立自首，而且甲并没有立功的表现。

12．甲明知卖淫女赵某未满14周岁，而与之发生性交易。甲的行为（　　）。

A．不构成犯罪

B．构成强奸罪

C．构成猥亵儿童罪

D．构成嫖宿幼女罪

【答案】B（原答案为D）

【考点】强奸罪

【解析】BD两项，2015年8月公布的《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪。《刑法》第236条第1、2款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。故对甲的行为应以强奸罪论处。C项，猥亵儿童罪，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。可见，甲的行为不构成猥亵儿童罪。

13．甲得知某单位财务室保险柜中有10万元工资款将于次日发放，遂携工具深夜潜入财务室撬保险柜，因保险柜十分坚固，甲用了3个小时都没有撬开，便离开。甲的行为属于（　　）。

A．未实行终了的中止

B．实行终了的中止

C．能犯未遂

D．不能犯未遂

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【答案】C

【考点】犯罪未遂

【解析】甲深夜入室盗窃，因保险柜坚固而未能得逞，属于盗窃罪未遂，而不是盗窃罪中止。犯罪未遂有能犯未遂和不能犯未遂之分。能犯未遂是指行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。不能犯未遂则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态。甲是因其意志以外的原因而未能使犯罪行为得逞，属于能犯未遂。

14．下列情形中，属于结果加重犯的是（　　）。

A．聚众斗殴致他人死亡

B．非法行医造成就诊人死亡

C．强制猥亵妇女致其因羞愤自杀死亡

D．遗弃没有独立生活能力的人致其死亡

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【答案】B

【考点】结果加重犯

【解析】结果加重犯是指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成意外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。结果加重犯有两个特点：①行为人实施基本犯罪构成行为，但发生了法定以外的加重结果；②《刑法》针对加重结果规定了加重法定刑，否则不是结果加重犯。A项，聚众斗殴致人死亡按故意杀人罪论处。B项，非法行医造成就诊人死亡是典型的结果加重犯。C项，妇女羞愤自杀将作为强制猥亵妇女罪的量刑情节而为量刑所考量。D项，《刑法》第261条对遗弃罪的规定为“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此，《刑法》并没有将遗弃致人死亡的行为规定为遗弃罪的结果加重犯，也没有数罪并罚。遗弃致人死亡属于情节恶劣，是遗弃罪的构成要件之一，所以对其仍在基本刑范围内处罚。

15．甲为某市交通局副局长，负责公路建设工程招标工作。乙为承揽工程，送给甲30万元。不料甲在数日后被调离，不再负责工程招标。乙闻讯后要甲退回30万元，遭到拒绝。乙到检察机关投案，交代了给甲30万元欲请甲帮助承揽工程的事实。检察机关遂对甲、乙立案查处，并立即将30万元追缴。下列选项中，正确的是（　　）。

A．甲构成受贿罪未遂

B．乙构成行贿罪中止

C．乙成立立功

D．对乙可以减轻或者免除处罚

【答案】无（原答案为D）

【考点】行贿罪与受贿罪

【解析】本题中，甲已经接受了乙的30万元现金，故甲成立受贿罪既遂，乙成立行贿罪既遂。乙在被追诉前主动交代了自己的行贿行为，根据《刑法修正案（九）》颁布之前的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。D项当选。但是《刑法修正案（九）》对受贿罪进行了修改，根据最新《刑法》第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。现已无正确答案。

16．下列情形中，应当数罪并罚的是（　　）。

A．甲为迫使不满18周岁的未成年女子卖淫而对其实施强奸

B．乙非法拘禁债务人张某10天，其间多次毒打张某，致张某伤残

C．丙无证驾车，在被交警查处时使用暴力抗拒执法，失手将交警打死

D．丁开地下卷烟厂，制售劣质卷烟数量巨大，在县联合执法队前来查处时，组织数十村民围攻执法人员，迫使执法队暂时撤离

【答案】AD（原答案为D）

【考点】数罪并罚

【解析】数罪并罚是指对犯两个以上罪行的人，就所犯各种罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。A项，《刑法修正案（九）》对强迫卖淫罪进行了修改。最新《刑法》第358条第2、3款规定，强迫未成年人卖淫的，依照强迫卖淫罪的规定从重处罚。强迫他人卖淫，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。据此，强迫未成年人卖淫，并有强奸行为的，数罪并罚。B项，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，依法应依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对乙应以故意伤害罪定罪处罚。C项，行为人以暴力妨害公务的行为造成了国家机关工作人员的人身伤害或者死亡，构成妨害公务罪与故意伤害致人死亡罪的想象竞合，从一重处。D项，丁的行为构成生产、销售伪劣产品罪和妨害公务罪，应当实行数罪并罚。

17．甲以迷信方式恐吓刘某有灾祸，刘某一时慌乱，请甲帮助自己。甲让刘某带10万元现金作“镇邪物”，找法师“消灾”。途中，甲趁帮刘某拿包之机，用书本调换了10万元现金。甲的行为构成（　　）。

A．盗窃罪

B．诈骗罪

C．侵占罪

D．敲诈勒索罪

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【答案】A

【考点】盗窃罪

【解析】甲以调包的方式秘密窃取刘某的10万元现金，构成盗窃罪。其采用盗窃与欺诈并用的手段，为盗窃创造了条件，且受害人并未自愿自主地处分自己的财物，因此不能认定为诈骗罪，而应当认定为盗窃罪

18．国家机关工作人员甲通过电子邮件，将因工作便利获悉的国家经济秘密发送给某境外机构。甲的行为构成（　　）。

A．间谍罪

B．非法获取国家秘密罪

C．故意泄露国家秘密罪

D．为境外非法提供国家秘密罪

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【答案】D

【考点】危害国家安全罪

【解析】A项，间谍罪，是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。B项，非法获取国家秘密罪，是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的行为。C项，故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围等情节严重的行为。D项，为境外窃取、刺探、收买，非法提供国家秘密、情报罪，是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的行为。甲的行为属于为境外非法提供国家秘密。为境外非法提供国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的区别在于：前者须是为境外的机构、组织、个人（特定对象）非法提供国家秘密；而后者不要求泄露国家秘密给特定的对象。

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19．甲、乙、丙与周某打麻将赌钱，结果三人共输给周某30万元。事后，三人怀疑周某打麻将时做了手脚，遂将周某劫持到一空房内，逼其退还赌资。周某让妻子将30万元退还给了三人。甲、乙、丙三人的行为构成（　　）。

A．抢劫罪

B．敲诈勒索罪

C．绑架罪

D．非法拘禁罪

【答案】D

【考点】非法拘禁罪

【解析】《刑法》第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处；为索取债务非法扣押、拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。此处的债务包括合法债务和非法债务。对甲、乙、丙三人的行为，应认定为非法拘禁罪。

20．下列情形中，应当以非法经营罪定罪处罚的是（　　）。

A．甲销售盗版图书，违法所得20万元

B．乙开办公司专门为他人虚开增值税专用发票，违法所得20万元

C．丙公司未经证监会批准，非法从事证券业务，违法所得100万元

D．丁开办废品站专门从盗窃犯罪分子手中收购赃物，倒卖牟利，违法所得20万元

【答案】C

【考点】非法经营罪

【解析】非法经营罪，是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。A项，甲销售盗版图书，违法所得数额巨大，构成销售侵权复制品罪。B项，乙的行为构成虚开增值税专用发票罪。C项，丙未经批准，非法从事证券业务，构成非法经营罪。D项，丁明知是犯罪所得而予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

21．下列各组财产中，构成主物与从物关系的是（　　）。

A．赵某的房屋和房门

B．李某的手表和孙某的表带

C．钱某的电视机和遥控器

D．周某的汽车和车轮

【答案】C

【考点】主物与从物

【解析】以物与物之间是否具有从属关系为标准，可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物互相配合、按一定的经济目的组合在一起时，起主要作用的物为主物；配合主物起辅助作用的物为从物。AD两项，房屋与房门、汽车与车轮在物理上并不相互独立，不具备主从关系；B项，分别由两个不同的人所有的手表和表带并不会配合使用，也不具有主从关系；C项，电视机和遥控器既相互独立，又互相配合，电视机为主物，遥控器为从物。

22．某童星15周岁，其演出收入能够满足自己的生活需要。该童星未经监护人同意独立实施的下列行为中，有效的是（　　）。

A．向户籍管理部门申请变更姓名

B．向工商管理部门申请注册公司

C．购买价格为2万元的摄像机

D．接受10万元现金的赠与

【答案】D

【考点】自然人的民事行为能力

【解析】AB两项，《民法通则》第11条第2款规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。本题中，该童星虽然以自己的劳动收入为主要生活来源，但其未满16周岁，仍然是限制民事行为能力人，不能独立进行与其智力、年龄不相符的民事行为，除了纯获利益的行为，其他民事活动需由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意。向户籍管理部门申请变更姓名或者向工商管理部门申请注册公司的行为应由该童星的法定代理人代理进行。C项，《合同法》第47条第1款规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。据此，该童星购买价格为2万元的摄像机的行为效力待定。D项，《民通意见》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。故该童星接受10万元现金的赠与的行为有效。

23．监护人有权处理被监护人财产的法定情形是（　　）。

A．发生紧急情况

B．为被监护人的利益

C．经被监护人同意

D．经被监护人所在地的基层组织同意

【答案】B

【考点】监护人的职责

【解析】《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

24．2008年5月，甲、乙、丙合开了一间酒吧，甲以现金10万元出资，乙以其所有的房屋出资，丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月，酒吧欠酒厂5万元贷款。后甲因与其他合伙人发生矛盾，于2009年2月退伙。上述债务应当（　　）。

A．由乙独立承担责任

B．由乙和丙承担连带责任

C．由甲和乙承担连带责任

D．由甲、乙和丙承担连带责任

【答案】D

【考点】个人合伙

【解析】《民法通则》第35条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《民通意见》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。据此，对合伙的债务，甲应当与乙、丙共同承担连带责任。

25．甲、乙双方同意协议离婚。甲因出差，故委托丙去婚姻登记机关代为办理离婚登记手续。根据我国法律，丙（　　）。

A．不得代理

B．可以代理

C．在取得甲书面授权后可以代理

D．在取得乙同意后可以代理

【答案】A

【考点】不得代理的情形

【解析】《民法通则》第63条第3款规定，依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。据此，甲、乙双方应当共同前往婚姻登记机关办理离婚，不得代理。

26．下列情形中，不能引起诉讼时效中断的是（　　）。

A．权利人申请仲裁

B．权利人主张权利

C．义务人同意履行义务

D．权利人因不可抗力不能起诉

【答案】D

【考点】诉讼时效的中断

【解析】《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。权利人申请仲裁和主张权利属于当事人提出要求的情形。

27．根据物权法规定，土地承包经营权的设立时间是（　　）。

A．土地承包经营权合同成立时

B．土地承包经营权合同生效时

C．土地承包经营权登记时

D．取得土地承包经营权证时

【答案】B

【考点】土地承包经营权的设立

【解析】《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

28．冯某将其所有的大卡车送至通达汽车修理厂修理。因冯某未依约定支付修理费，修理厂遂依法将该车留置，但未与冯某约定留置汽车后支付修理费的期间。根据《物权法》规定，修理厂在实现其留置权前应当给冯某支付修理费的期间为（　　）。

A．1个月以上

B．2个月以上

C．3个月以上

D．6个月以上

【答案】B

【考点】留置权

【解析】《物权法》第236条第1款规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

29．下列权利中，可以转让的是（　　）。

A．劳动报酬请求权

B．人身损害赔偿请求权

C．支付租金请求权

D．近亲属间的扶养请求权

【答案】C

【考点】权利的转让

【解析】《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。根据民法原理，财产权可由权利人转让，具有人身属性的权利不得转让。劳动报酬请求权、人身损害赔偿请求权和近亲属间的扶养请求权均和权利人的人身紧密联系，具有人身属性，不可转让。支付租金请求权为债权，属于财产权，可以转让。

30．2009年8月5日，甲公司向乙公司发出订购图书的订单，订单中详细列明了订购数量、交货日期等，并要求乙公司在接到该订单之日起3日内向甲公司发出确认函。乙公司8月6日接到订单，于8月10日向甲公司发出确认函，同时寄出该批图书。甲公司收到图书后，拒绝接受。关于本案的以下表述，正确的是（　　）。

A．甲公司向乙公司发出订单的行为属于要约邀请

B．乙公司向甲公司发出确认函的行为属于承诺

C．乙公司向甲公司发出确认函的行为属于要约

D．乙公司向甲公司寄出图书的行为属于履行合同

【答案】C

【考点】合同的订立

【解析】A项，《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。甲公司向乙公司发出订单是要约。BCD三项，《合同法》第20条第3项规定，承诺期限届满，受要约人未作出承诺，要约失效。第28条规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。甲向乙发出了要约，要求乙在收到要约之日起3日内发出确认函。而乙于收到要约的第5日才发出确认函。因此乙的确认函不是承诺而是新要约。由于合同未成立，所以也不存在履行合同的问题。

31．根据我国《担保法》规定，保证合同未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起（　　）。

A．6个月

B．1年

C．2年

D．4年

【答案】A

【考点】保证期间

【解析】《担保法》第25条第1款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。第26条第1款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

32．下列有关自然人人格权与身份权异同的表述，不正确的是（　　）。

A．人格权与身份权均没有直接财产内容

B．人格权与身份权均属于支配权和绝对权

C．人格权受到侵害后权利人可以请求精神损害赔偿，身份权则不可以

D．人格权始于出生，身份权则以取得一定身份为前提

【答案】C

【考点】人格权和身份权

【解析】A项，人格权和身份权虽然与财产权利有着一定的联系，但人格权和身份权都不具有直接的财产内容。B项，人格权和身份权都属于对权利实施直接支配并排斥他人干涉的权利，是支配权；享有人格权和身份权的权利人之外的一切义务人都负有不得侵犯权利人的人格权和身份权的义务，故人格权和身份权是绝对权。D项，人格权始于出生，并不需要实施特定的行为，且没有特别的期限限制；身份权的取得需要借助权利人实施一定的行为，其必须以取得一定身份为前提，并以身份关系的存续为权利存续的前提。C项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第2条规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第1条规定的是人格权；第2条规定的是监护权，属于身份权中的亲属权。可见，人格权和身份权受到侵害后都可以要求精神损害赔偿。

33．甲创作的话剧剧本《秋日的私语》于2009年发表，乙话剧团经甲许可获得该剧本的表演权。2010年丙话剧团也欲使用该剧本演出，丙话剧团（　　）。

A．应经甲许可并支付报酬

B．应经乙话剧团许可并支付报酬

C．无需经甲或乙话剧团许可，但需向甲支付报酬

D．应经甲与乙话剧团共同许可，并向甲、乙话剧团支付报酬

【答案】A

【考点】著作权

【解析】《著作权法》第37条第1款规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。甲是剧本的著作权人，故丙话剧团需经甲的许可并支付报酬。

34．下列选项中，属于邻接权客体的是（　　）。

A．计算机软件

B．即兴演讲

C．具有独特造型的建筑物

D．瑜伽录像制品

【答案】D

【考点】邻接权

【解析】邻接权是指与著作权有关的权利，即作品传播者所享有的专有权利。著作邻接权人是指作品传播者，如图书、报刊、录音、录像制品出版者、艺术表演者等。邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果。D项，瑜伽录像制品属于录音、录像制品，是邻接权的客体。

35．在发明专利申请文件中，确定专利权保护范围的主要依据是（　　）。

A．说明书

B．说明书摘要

C．请求书

D．权利要求书

【答案】D

【考点】专利保护范围的依据

【解析】《专利法》第26条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。第59条第1款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。权利要求书是具体说明申请人就申请专利发明创造请求专利法保护的书面文件，因此是确定专利权保护的主要依据。

36．甲与乙均为丙研究所的工作人员，二人受丁公司委托利用业余时间合作研发了一种新型电池，各方未就专利申请权的归属作出约定。该发明的专利申请权应属于（　　）。

A．甲与乙

B．丙研究所

C．甲、乙和丙研究所

D．丁公司

【答案】A

【考点】专利申请权归属

【解析】《专利法》第6条第1、2款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。第8条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。本题中，甲、乙在业余时间受丁委托完成的发明并非职务发明，委托发明在约定不明的情况下由完成者享有，即甲、乙享有专利申请权。

37．根据我国《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，其起算点为（　　）。

A．商标公告之日

B．商标核准注册之日

C．申请人提出商标注册申请之日

D．商标局收到商标注册申请之日

【答案】B

【考点】注册商标有效期的起算

【解析】《商标法》第39条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。

38．没有配偶且符合其他结婚条件的男女同居生活的，如果当事人向法院起诉请求解除同居关系，人民法院（　　）。

A．接离婚处理

B．不予受理

C．按解除同居关系处理

D．对有子女的按离婚处理

【答案】B

【考点】同居关系

【解析】《婚姻法解释（二）》第1条规定，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于《婚姻法》第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

39．无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人之间的年龄差应当为（　　）。

A．30周岁以上

B．35周岁以上

C．40周岁以上

D．45周岁以上

【答案】C

【考点】收养的条件

【解析】收养形成养父母和养子女的关系。为了保护被收养人的利益，《收养法》第9条规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。

40．未成年养子女与养父母解除收养关系的，其与生父母之间的权利义务关系（　　）。

A．自行恢复

B．经人民法院判决后恢复

C．经生父母同意后恢复

D．经生父母与养父母协商同意后恢复

【答案】A

【考点】收养关系的解除

【解析】《收养法》第29条规定，收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

二、多项选择题：第41～50小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

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41．甲因犯泄露内幕信息罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年。在缓刑考验期内，甲又犯间谍罪，依法被判处5年有期徒刑。关于本案，下列说法中正确的是（　  ）。

A．甲构成累犯，应当从重处罚

B．对甲应当附加剥夺政治权利

C．对甲应在5年以上8年以下酌情决定执行的刑期

D．对甲应在5年以上10年以下酌情决定执行的刑期

【答案】BC

【考点】缓刑；数罪并罚

【解析】A项，根据《刑法》第76条的规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，不符合累犯“在刑罚执行完毕或赦免以后”的条件，故甲不构成累犯。B项，《刑法》第56条规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。间谍罪属于危害国家安全的犯罪，故对甲应当附加剥夺政治权利。CD两项，《刑法》第77条第1款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。第69条第1款规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。据此，对甲应在5年以上8年以下决定执行刑罚。

42．下列选项中，属于缓刑适用实质条件的有（　　）。

A．有悔罪表现

B．犯罪情节较轻

C．没有再犯罪危险

D．宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响

【答案】ABCD

【考点】缓刑的适用条件

【解析】《刑法》第72条第1款规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

43．组织、领导传销活动罪中的“传销活动”的特征包括（　　）。

A．目的是骗取他人财物

B．参加者按照一定顺序组成层级开展活动

C．计酬或者返利以参加者发展的人员数量为依据

D．要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务的方式获得加入资格

【答案】ABCD

【考点】组织、领导传销活动罪

【解析】《刑法》第224条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。

44．甲利用职务之便，侵占本单位财物数额巨大。根据我国刑法规定，其罪行的法定刑幅度为5年以上有期徒刑。关于本案，下列选项中正确的有（　　）。

A．该案的追诉期限为10年

B．该案的追诉期限为15年

C．如果甲在公安机关侦查期间逃跑，则不受追诉期限的限制

D．该案如果超过追诉期限，经最高检核准，仍可追诉

【答案】BC

【考点】追诉时效

【解析】《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：①法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；②法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；③法定最高刑10年以上有期徒刑的，经过15年；④法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。本题中，甲所犯罪行的法定刑幅度为5年以上有期徒刑，是包括在“10年以上有期徒刑”之一量刑幅度内的，因此其追诉时效应当为15年。《刑法》第88条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

45．下列选项中，应以投放危险物质罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲在其竞争对手销售的面粉中掺入毒鼠强

B．乙为了吸引顾客，在火锅底料中掺入罂粟壳

C．丙工厂违反规定，向河流中排放有毒废物，造成下游大片农作物绝收

D．丁意图报复本单位领导，在单位的公用饮水机中投放无色无味的剧毒农药

【答案】AD

【考点】投放危险物质罪

【解析】投放危险物质罪的犯罪构成要件是：①本罪侵犯的客体是公共安全；②本罪在客观方面表现为行为人实施了投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为；③本罪的主体是一般主体，即已满14周岁、具有刑事责任能力的自然人；④本罪在主观方面表现为故意。既可以出于直接故意，也可以出于间接故意。AD两项，行为人实施了投放毒害性物质的行为，危害了不特定多数人的生命、健康安全，构成投放危险物质罪。B项，罂粟壳是成瘾性物质，还不属于严格意义上的“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。C项，犯罪主体是单位，不符合投放危险物质罪的主体要件，丙的行为构成污染环境罪。

46．民事权利的私力救济方式包括（　　）。

A．自卫行为

B．民间调解

C．自助行为

D．民事仲裁

【答案】AC

【考点】私力救济

【解析】权利实现的途径分为非救济方式和救济方式。救济方式又分为公力救济和私力救济。私力救济又称自力救济，是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。

47．下列行为中，属于滥用代理权的有（　　）。

A．自己代理

B．双方代理

C．越权代理

D．无权代理

【答案】AB

【考点】滥用代理权

【解析】滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。要具备三个要件：①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来；②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则；③代理人的代理行为有损被代理人的利益。滥用代理权包括自己代理、双方代理和代理人与第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为三种类型。

48．我国《物权法》规定的动产交付方式包括（　　）。

A．指示交付

B．现实交付

C．简易交付

D．占有改定

【答案】ABCD

【考点】动产交付方式

【解析】《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付一般应采取现实交付的形式。第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。即简易交付。第26条规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。这便是指示交付的规定。第27条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。即是对占有改定的规定。

49．甲、乙互负债务，根据《合同法》规定，双方债务法定抵销的条件包括（　　）。

A．双方协商一致

B．双方所负债务数额相等

C．双方的给付为同种类、同品质

D．双方的债务均届清偿期

【答案】CD

【考点】法定抵销

【解析】《合同法》第99条第1款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。据此，适用法定抵销的条件包括：①须双方当事人互负债务、互享债权；②双方债权均已届至清偿期；③须双方给付债务的标的物为同种类、同品质。④须不存在按照合同性质或者依照法律规定不得抵销的情形。法定抵销可由一方决定而不需协商，也不需债务数额相等。

50．下列选项中，属于我国继承法基本原则的有（　　）。

A．养老育幼原则

B．诚实信用原则

C．继承权男女平等原则

D．互谅互让、团结和睦原则

【答案】ACD

【考点】继承法的基本原则

【解析】我国继承法有五项基本原则：①保护公民私有财产继承权原则；②继承权男女平等原则；③养老育幼、互济互助原则；④互谅互让、和睦团结原则；⑤权利义务相一致原则。B项，诚实信用原则是民法的基本原则，不属于继承法的基本原则。

三、简答题：第51～54小题，每小题6分，共24分。

51．简述犯罪中止的特征。

【分析】刑法总则的内容理论性很强，难度很大，尤其是共犯理论和未完成形态。未完成形态包括犯罪中止、犯罪未遂、犯罪预备，这里考查到了犯罪中止，需要考生准确记忆。

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答：犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。（1分）犯罪中止的特征主要包括：

（1）时间性：犯罪中止必须发生在犯罪过程中。“犯罪过程中”包括从预备行为开始到犯罪结果发生以前的全过程。（2分）

（2）自动性：行为人必须自动停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。（1分）

（3）有效性：有停止犯罪的行为或者阻止犯罪结果发生的行为，并使犯罪结果事实上没有发生。（2分）

52．简述利用影响力受贿罪的主体范围。

【分析】刑法分则的罪名通常会有一、二道主观题的考查，这里就考查了利用影响力受贿罪，需要注意该罪与受贿罪的区分，掌握两者之间的区别，本题难度一般，主要从定义和主体这两方面进行规范作答。

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答：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，构成利用影响力受贿罪。（1分）

利用影响力受贿罪的主体范围包括：（5分）

（1）国家工作人员的近亲属。

（2）其他与国家工作人员关系密切的人。

（3）离职的国家工作人员。

（4）离职的国家工作人员的近亲属。

（5）其他与离职的国家工作人员关系密切的人。

53．简述民事法律行为的含义和特征。

【分析】民事法律行为是民法常考的内容之一，难度一般，本题主要通过定义和特征两方面进行作答。

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答：（1）民事法律行为的含义

民事法律行为，是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。《民法通则》规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。即民事法律行为具有引起民事法律关系产生、变更或者消灭的作用，是法律事实中行为的组成部分。（2分）

（2）民事法律行为的特征

①民事法律行为是一种合法行为；（1分）

②民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素；（2分）

③民事法律行为能够实现行为人所预期的民事法律后果——设立、变更或消灭民事法律关系。（1分）

54．简述留置权的含义及成立条件。

【分析】留置权是物权的一项重要内容，是法定的担保物权，它的效力优先于意定的担保物权，如抵押权、质押权。本题难度一般，主要从定义和成立条件两方面作答。

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答：（1）留置权的含义

留置权是指债务人不履行到期债务时，债权人所享有的留置其已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。其中，债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。（2分）

（2）留置权的成立条件

①债权人已经合法占有债务人所有的动产；

②债权人对该动产的占有与债权的发生存在牵连关系，即出自于同一个法律关系，但是企业之间的留置除外；

③债务已届清偿期而债务人仍为履行债务；

④符合法律规定，当事人未约定排除留置权的适用，并且不违背公序良俗。（4分）

四、辨析题：第55～56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

55．请对“无行为即无犯罪”这一说法进行辨析。

【分析】本题是对刑法理念的本质的考查，“行为”是构成犯罪的必要条件，没有行为就不可能构成刑法上规定的罪名。也即，“思想犯”不可能构成犯罪。

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答：这一说法是正确的。（2分）

（1）从犯罪的本质上来说，犯罪应具有社会危害性。没有行为，就不可能对外界发生影响，也就不可能具有社会危害性。（2分）

（2）行为具有可观察和可描述的特性。凭借此特性，可从立法和司法上区分罪与非罪。（2分）

（3）行为是犯罪构成的必要要素。依照我国刑法总则之规定，犯罪是危害社会的、依法应受刑事处罚的行为。从刑法分则各条规定来看，也都把犯罪归结为某种行为。（2分）

56．有人认为：“男女双方一经登记确立婚姻关系，双方的一切财产均属于夫妻共同财产。”请运用婚姻法规定的夫妻财产制度对此观点加以辨析。

【分析】本题的考点比较清晰，主要考查夫妻共同财产与夫妻个人财产的范围。难度一般，主要从现行的法律规定具体阐释。

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答：这种观点是不正确的。（2分）

（1）根据我国《婚姻法》的规定，夫妻财产制包括法定财产制和约定财产制，且以法定财产制为主，约定财产制为辅。（2分）

（2）如果夫妻以协议方式约定了婚前、婚后财产的归属，则按照约定处理；如果双方就婚前、婚后财产归属未作出约定或约定不明确的，则适用法定财产制，即夫妻关系存续期间的所得，原则上为夫妻共有，婚前财产及婚后法定的特有财产仍然属于夫或妻的个人财产。

根据我国《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产的除外；其他应当归共同所有的财产。有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。（4分）

五、法条分析题：第57～58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理论。

57．我国《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

请分析：

（1）本条中，“财物”的外延如何界定？

（2）本条中，“多次盗窃”应该如何理解？

（3）本条中，“携带凶器盗窃”应该如何理解？

【分析】这类法条分析题主要考查的是对法条个别字眼的理解或者是整体的理解。本题就是考查的前者。主要通过相关的解释方法和现有的司法解释进行作答，有一定的难度。

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答：（1）盗窃罪侵犯的对象是公私财物。这种“财物”的特征是：①能够被人们所控制和占有；②具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等；③能够被移动；④他人的财物，盗窃犯不可能盗窃自己占有的财物；⑤一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象，如枪支、弹药，正在使用的变压器等；⑥盗窃自己家里或近亲属的财物，根据相关司法解释一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同社会上的作案有所区别。（4分）

（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。（2分）

（3）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。（4分）

58．我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

请运用民法原理分析：

（1）本条第1款规定的是何种归责原则？其含义及适用范围是什么？

（2）本条第2款应当如何理解？其适用范围是什么？

【分析】本题考查对法条的整体理解，需要从归责原则的含义、适用范围两方面作答。各归责原则是侵权责任法考查的重点内容，需要考生区分记忆，深入理解把握。

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答：（1）本条第1款规定的是过错责任原则。（2分）

过错责任原则，是指以民事主体存在主观过错作为承担侵权责任根据的归责原则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。过错责任原则包含以下含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任；②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。（3分）

（2）本条第2款规定了过错推定责任原则。（2分）

过错推定责任原则，是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。在过错推定的情况下，受害人不需要对行为人的过错举证证明，法律推定行为人存在过错，除非行为人能够证明自己没有过错。适用过错推定的情况，需要有法律的明确规定，例如建筑物等脱落、坠落致害责任；堆放物倒塌致害责任等。（3分）

六、案例分析题：第59～60小题，每小题15分，共30分。

59．甲带领15周岁的乙，在停车场劫持了宋某，将宋某带到郊外一废弃的厂房内，捆绑在铁架床上。甲指使乙将宋某携带的现金以及手机、名贵金表等价值3万元的财物搜掠一空。同时，甲打电话给宋某的妻子索要20万赎金，宋某的妻子答应付款。乙受甲指派，在约定时间和地点拿到了20万赎金。甲通过电话确定乙已取得赎金后，随即将宋某杀害。之后，甲将宋某的手机、手表以及2万元现金分给乙，自己驾驶宋某的汽车携带其他财物逃跑。甲、乙被通缉后，乙才得知甲杀害了宋某，感到事态严重，即向公安机关供述了以上事实。

根据上述案情，请回答以下问题并分别说明理由：

（1）对甲的行为应如何定罪？

（2）对乙的行为应如何定罪？

（3）乙具有哪些法定量刑情节？

【分析】本题是关于刑法的一道案例分析题，这种题型通常考查的是对刑法分则具体罪名的认定，并与共同犯罪、犯罪的停止形态、自首和立功等量刑情节进行关联考查，难度较大，需要考生对刑法总论的内容准确理解掌握。

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答：（1）对甲的行为应以绑架罪论处，在较重法定刑内处罚。（2分）

甲伙同乙劫持宋某，并向宋某的妻子勒索财物，其行为构成绑架罪，在绑架过程中劫取宋某随身携带的财物，同时触犯抢劫罪，应择一重罪处罚。由于绑架罪的法定刑重于抢劫罪的法定刑，故对甲应以绑架罪定罪处罚。（2分）甲杀害宋某，属于在绑架过程中杀害被绑架人，不单独定故意杀人罪。（1分）

（2）对乙的行为应以抢劫罪论处。（1分）

由于乙行为时已满14周岁不满16周岁，对绑架行为不负刑事责任，但对抢劫行为应负刑事责任，故乙仅在抢劫部分与甲成立共同犯罪。（2分）乙与甲没有共同杀害宋某的故意，对甲杀害宋某的行为，乙与甲不成立故意杀人的共同犯罪。（2分）因此，对乙应以抢劫罪定罪处罚。

（3）乙的法定量刑情节包括：乙自动投案，如实交代自己的罪行，在抢劫罪上具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；（2分）乙犯罪时未满18周岁，应当从轻或减轻处罚；（1分）乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。（2分）

60．2007年8月，甲企业通过转让取得一块土地的建设用地使用权，并在该土地上合法建造了一座厂房。2008年5月，甲企业向乙银行借款1500万元，同时以该厂房作为抵押物为借款提供担保，双方签订了抵押合同并办理了抵押权登记手续。2008年7月，乙银行认为甲企业用作抵押物的厂房价值不足，于是要求甲企业另行提供担保。甲企业遂委托丙公司作保证人，丙公司与乙银行签订了保证合同。2009年1月，乙银行将1500万的债权转让给丁银行。现1500万元借款已到期，甲企业因经营管理不善无力偿还。

根据上述案情，请回答：

（1）甲企业对其建造的厂房是否享有所有权？为什么？

（2）丙公司对丁银行的债权是否应承担保证责任？为什么？

（3）本案中丁银行应如何通过担保实现自己的债权？为什么？

【分析】本题涉及物权法和担保法中的常考知识点，难度一般。针对问题分别作答，再简单说明理由即可。

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答：（1）甲企业对其建造的厂房享有所有权。（2分）因为甲企业已经取得相应土地的建设用地使用权，并在土地上合法建设了房屋，甲企业因合法建造房屋的原始取得方式而取得厂房的所有权。（3分）

（2）丙公司对丁银行的债权应当承担保证责任。（2分）根据我国《担保法》的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。（3分）

（3）丁银行应先就甲企业的厂房的抵押权实现其债权，不足部分再由保证人丙公司清偿。（2分）根据我国《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应按约定实现债权；没有约定或约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应该先就该物的担保实现债权；保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。（3分）