2015年全国法律硕士《398法硕联考专业基础（非法学）》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题：第1～40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

1．原铁道部部长刘某因受贿罪、滥用职权罪被追究刑事责任。有人认为，在对刘某量刑时“应考虑他对中国高铁建设的贡献”。这种说法违背了我国刑法中的（　　）。

A．罪刑法定原则

B．刑法适用平等原则

C．罪责刑相适应原则

D．主客观相统一原则

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【答案】C

【考点】刑法的基本原则

【解析】罪责刑相适应原则，又称为罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则，其要求刑罚的轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。包含两方面的内容：①刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，即按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚的轻重；②刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。除此之外，不再考虑其他因素。本题中，刘某的量刑与其所犯之罪以及应当承担的责任相适应，其“对中国高铁建设的贡献”不是罪与责的影响因素，根据罪责刑相适应原则，量刑时不应考虑。

2．下列选项中，属于犯罪对象的是（　　）。

A．赌博的筹码

B．抢夺的财物

C．行贿的财物

D．运输毒品的车辆

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【答案】B

【考点】犯罪对象

【解析】犯罪对象是指刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。AC两项，“赌博的筹码”、“行贿的财物”是组成犯罪之物，二者均非犯罪对象。D项，运输毒品的车辆属于用于运输毒品犯罪之物，即实施犯罪的工具，而不是犯罪对象。

3．甲欲杀死赵某，掐赵某脖子致其休克后，甲以为赵某死亡，将其投入河中，赵某溺水而亡。甲的行为构成（　　）。

A．故意伤害罪（致人死亡）

B．过失致人死亡罪

C．故意杀人罪（未遂）

D．故意杀人罪（既遂）

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【答案】D

【考点】因果关系认识错误

【解析】甲在犯罪过程中，错认为自己掐死了赵某，而实际上是其将赵某投入河中的行为造成赵某的死亡，属于因果关系认识错误。在这种情况下，甲主观上存在杀害赵某的故意，客观上实施了杀人行为，被害人死亡结果的发生确实由甲的行为直接造成，因果关系的错误认识不影响其刑事责任，甲的行为仍构成故意杀人罪（既遂）。

4．甲涉嫌犯聚众斗殴罪，在2010年8月9日被抓捕时逃跑。2014年6月5日，甲抢夺他人财物，数额特别巨大。下列选项中，正确的是（　  ）。

A．甲所犯抢夺罪的追诉期限为5年

B．甲所犯聚众斗殴罪因其逃跑而不受追诉期限的限制

C．甲所犯聚众斗殴罪的追诉期限从2010年8月9日起计算

D．甲所犯聚众斗殴罪的追诉期限从2014年6月5日起计算

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【答案】B

【考点】追诉期限

【解析】时效延长，是指在追诉期限内，因发生法定事由而使追诉时效暂时停止执行。根据《刑法》第88条的规定，时效延长的情形包括两种：①司法机关立案侦查或者受理案件以后，犯罪分子逃避侦查或者审判的；②被害人在追诉期限内提出控告，司法机关应当立案而不予立案的。本题中，甲在被捕时逃跑，即在司法机关立案侦查阶段逃跑，符合时效延长的第一种情形，因此，甲所犯聚众斗殴罪不受追诉期限的限制。

5．针对吸毒后在道路上驾驶汽车的现象，有人认为，虽然刑法未规定吸毒驾驶构成犯罪，但是吸毒驾驶和醉酒驾驶具有相同的社会危害性，故而应以危险驾驶罪论处。这种观点属于（　　）。

A．扩大解释

B．文理解释

C．类推解释

D．当然解释

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【答案】C

【考点】刑法的解释

【解析】学理解释是法律解释的一种，是指有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。学理解释包括文理解释和论理解释，而论理解释又包括目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释、历史解释和类推解释。本题中，吸毒驾驶与醉酒驾驶含义完全不同，即不相包容，仅是具备一定的相似性，因此，该观点属于类推解释。

6．关于故意的认识内容，下列选项中正确的是（　　）。

A．成立受贿罪，要求行为人认识到自己是国家工作人员

B．成立聚众淫乱罪，要求行为人认识到自己行为的违法性

C．成立故意毁坏财物罪，要求行为人认识到毁坏财物的数额较大

D．成立传播淫秽物品罪，要求行为人认识到传播的是淫秽物品

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【答案】D

【考点】故意的认识内容

【解析】故意包含认识因素和意志因素两方面，其中，认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”的范围包括：①对犯罪构成事实所属情况的认识；②对行为及其结果具有社会危害性的认识。据此，认识到自己是国家工作人员、自己行为的违法性和毁坏财物的数额等都不属于“明知”的范围。D项，要成立传播淫秽物品罪，就必须要对犯罪构成事实所属情况有明确的认识，即认识到其传播的是淫秽物品。

7．甲17周岁时因运输毒品被判处3年有期徒刑，刑满释放后不久，又因参加黑社会性质组织贩卖毒品被逮捕。甲属于（　　）。

A．再犯

B．初犯

C．一般累犯

D．特别累犯

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【答案】A

【考点】累犯与再犯

【解析】《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯分则第6章第7节规定之罪的，从重处罚。此为毒品再犯制度。累犯要求行为人犯前后两罪时均已满18周岁，再犯则没有这一要求，仅指再次犯罪的人，即两次或者两次以上实施犯罪的人。本题中，甲构成前罪（运输毒品罪）时才17周岁，未满18周岁，不构成累犯，而是再犯。

8．甲在某机场到达大厅出口外引爆自制爆炸装置，造成一人轻伤。甲的行为应认定为（　　）。

A．爆炸罪

B．寻衅滋事罪

C．故意伤害罪

D．以危险方法危害公共安全罪

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【答案】A

【考点】爆炸罪的认定

【解析】爆炸罪即故意针对不特定的多数人或者重大公私财产实施爆炸行为，是危害公共安全的行为。爆炸罪是危险犯，即已经造成危害公共安全的实际后果或者已经使公共安全处于危险状态，则成立爆炸罪既遂。本题中，甲采用爆炸的方式，虽然仅造成了一人轻伤，但已经使公共安全处于危险状态，因此甲的行为应当认定为爆炸罪既遂。

9．某私营健身机构经理安排会计甲将收取的50万元会员费存入甲的存折，供单位日常开支。三个月后，甲取走存折中全部资金潜逃。甲的行为构成（　　）。

A．盗窃罪

B．职务侵占罪

C．侵占罪

D．挪用资金罪

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【答案】B

【考点】职务侵占罪

【解析】职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占用，数额较大的行为。本题中，甲作为私营健身机构的会计，利用可以随意支取自己存折中用于单位日常开支资金的便利条件，将存折里公司的资金取走并潜逃，成立职务侵占罪。

10．甲公司将3000公斤生产废料直接倒入河中，该废料遇水反应生成毒气，毒气随风飘至附近数个村庄，致上百村民呼吸系统受损，并造成直接经济损失100多万元。甲公司的行为构成（　　）。

A．污染环境罪

B．重大责任事故罪

C．投放危险物质罪

D．以危险方法危害公共安全罪

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【答案】A

【考点】污染环境罪

【解析】A项，污染环境罪的构成要件包括：①犯罪客体为良好的生态环境；②犯罪客观方面为存在排放、倾倒或者放置危险废物的行为；③犯罪主体为一般主体，单位可以构成本罪；④犯罪主观方面表现为故意。B项，重大责任事故必须发生于生产作业中。CD两项，投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪都要求行为人主观上存在投放危险物质或以危险方法危害公共安全的故意。本题中，甲公司违反国家规定，恣意排放废料，造成村民呼吸系统受损，并导致约100多万元的直接经济损失的行为符合污染环境罪的构成要件，构成污染环境罪。

11．空姐甲长期在国外购买化妆品，经无申报通道携带入境，交由其表妹在网店销售，偷逃高额海关关税，获利数额巨大。甲的行为应认定为（　　）。

A．逃税罪

B．走私普通货物、物品罪

C．非法经营罪

D．为亲友非法牟利罪

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【答案】B

【考点】逃税罪与走私普通货物、物品罪

【解析】逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚拟的纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴税额较大或者1年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。本题中，甲长期在国外购物并经无申报通道携带入境，违反海关规定，偷逃海关关税且数额巨大，符合走私普通货物、物品罪的特征，因此甲的行为应认定为走私普通货物、物品罪而非单纯的逃税罪。

12．甲男将女同事汪某骗至宾馆，要求与之发生性关系，否则在网上散布汪某的不雅照。汪某对甲破口大骂，甲觉得无趣，遂打消奸淫念头离去。甲的行为属于（　　）。

A．犯罪预备

B．犯罪未遂

C．犯罪中止

D．犯罪既遂

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【答案】C

【考点】犯罪的停止形态

【解析】犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。本题中，甲虽欲强奸汪某，汪某仅仅是破口大骂，而甲客观上仍有进行犯罪的可能性，甲因觉无趣而放弃，属于自动放弃的范畴，因此属于犯罪中止。

13．下列情形中，不得适用假释的是（　　）。

A．因诈骗罪被判处12年有期徒刑

B．因叛逃罪被判处15年有期徒刑

C．因放火罪被判处13年有期徒刑

D．因故意杀人罪被判处5年有期徒刑

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【答案】C

【考点】假释的条件

【解析】假释的条件主要包括：①被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上；②认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。此外，假释还包括一定的限制条件：①对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释；②对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

14．下列犯罪中，属于结果犯的是（　　）。

A．放火罪

B．故意毁坏财物罪

C．私放在押人员罪

D．参加黑社会性质组织罪

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【答案】B

【考点】结果犯

【解析】结果犯，是指行为必须已造成法定的实害后果，才是该罪的既遂。放火罪是危险犯，私放在押人员罪和参加黑社会性质组织罪是行为犯。故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为，属于结果犯，即要求有财物的毁灭或者损坏。

15．甲因侵占科研经费被捕。在侦查期间，甲主动供述自己曾和同事一起套取另一科研项目经费19万元用于自己房屋装修。甲供述与他人套取科研经费的行为属于（　　）。

A．坦白

B．立功

C．自首

D．准自首

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【答案】A

【考点】自首与坦白的区分

【解析】A项，坦白是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己的罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。B项，立功是犯罪分子犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。C项，自首是犯罪分子自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案以后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。本题中，甲是在被动归案之后才如实供述自己与另一同事套取科研经费的事实，属于坦白，而非自首。

16．甲遇红灯停车时，与路人孙某发生口角，甲下车将孙某打倒在地，驾车离去。孙某坐在马路上，不听他人劝导，拒绝离开。十分钟后，乙超速驾车经过此处，来不及刹车，将孙某撞死。下列选项中，正确的是（　　）。

A．甲构成故意伤害罪（致人死亡）

B．甲构成寻衅滋事罪

C．甲和乙共同构成交通肇事罪

D．乙构成交通肇事罪

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【答案】D

【考点】交通肇事罪

【解析】刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间一种客观的引起与被引起的联系。本题中，甲将孙某打倒在地的行为并非造成孙某死亡的原因，乙因超速来不及刹车的交通肇事行为才是造成孙某死亡的根本原因。交通肇事罪是指违反交通运输法规，在公共交通管理范围内发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。乙因为超速，违反交通法规，致人死亡，因此乙构成交通肇事罪。

17．下列行为中，可以认定为妨害信用卡管理罪的是（　　）。

A．拾得他人信用卡并使用

B．窃得他人信用卡并使用

C．使用虚假的居民身份证骗领信用卡

D．使用以虚假居民身份证骗领的信用卡

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【答案】C

【考点】信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪

【解析】妨害信用卡管理的行为包括以下四种情形：①明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；②非法持有他人信用卡，数量较大的；③使用虚假的身份证明骗领信用卡的；④出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的行为。本题中，ABD三项均为信用卡诈骗罪而非妨害信用卡管理罪。

18．甲冒充公安干警，将正在赌博的张某等四人用手铐铐住，拿走其赌资及随身携带的财物2万余元。甲的行为应认定为（　　）。

A．诈骗罪

B．抢劫罪

C．招摇撞骗罪

D．敲诈勒索罪

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【答案】B

【考点】抢劫罪

【解析】抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物的行为。“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重犯。本题中，甲为了劫取张某等四人的财产，冒充公安干警，当场将正在赌博的张某等四人用手铐铐住，使张某等人丧失了反抗的能力，强行劫取四人财产，其行为构成抢劫罪。

19．甲在医院缴费单上加盖自己私刻的收费章，逃避支付妻子透析治疗费用17万余元。甲的行为（　　）。

A．按诈骗罪定罪处罚

B．按伪造事业单位印章罪定罪处罚

C．按合同诈骗罪定罪处罚

D．成立紧急避险

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【答案】A

【考点】诈骗罪

【解析】诈骗罪的构成要件包括：①犯罪客体是公私财物所有权；②犯罪客观方面为行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；③犯罪主体是年满16周岁，且具备刑事责任能力的自然人；④犯罪主观方面是故意，且以非法占有为目的。本题中，甲以非法占有应当支付的医疗费用为目的，利用自己私刻的收费章，虚构自己已经交费的事实，骗免了巨额的医疗费用，符合诈骗罪的构成要件。因此，甲的行为构成诈骗罪。

20．甲秘密窃取他人持有的枪支，该行为同时符合盗窃罪和盗窃枪支罪的犯罪构成。按照我国刑法理论，这种情形属于（　　）。

A．牵连犯

B．法条竞合

C．想象竞合犯

D．结果加重犯

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【答案】B

【考点】法条竞合

【解析】A项，牵连犯是指行为人实施数行为，且触犯不同罪名。B项，法条竞合是指刑法中有一些条文在内容上存在重复或者交叉的情况。C项，想象竞合犯是指行为人实施一行为触犯数罪名，且数罪名之间不存在包容关系。D项，结果加重犯是指行为人实施基本犯罪构成的行为，同时还存在一个基本犯罪构成之外的重结果，且该重结果不属于基本犯罪构成的范围。本题中，甲窃取他人持有的枪支的行为同时符合盗窃罪和盗窃枪支罪的犯罪构成，并且刑法中盗窃罪和盗窃枪支罪的条文在内容上存在重复，所以本题情形属于法条竞合。

21．下列民事权利中，属于支配权的是（　　）。

A．甲对无权代理的追认权

B．乙对自身肖像的使用权

C．丙因受欺诈享有的撤销合同的权利

D．丁被他人打伤享有的请求赔偿的权利

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【答案】B

【考点】民事权利的类型

【解析】支配权是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权。支配权的特点表现在：①其客体通常是特定的；②其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的；③支配权的实现不需要义务人的积极行为，但义务人不得实施妨碍支配权实现的行为；④支配权因支配而产生排他性的效力。支配权常常是确认之诉的对象。AC两项为形成权；D项为请求权。

22．下列选项中，具备法人资格的是（　　）。

A．合伙企业

B．个体工商户

C．个人独资企业

D．一人有限责任公司

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【答案】D

【考点】法人的概念与基本特征

【解析】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人最重要的基本特征是法人拥有独立的财产或者经费，并以此独立承担民事责任。一人有限责任公司是指由一名股东（自然人或法人）持有公司的全部出资的有限责任公司，且股东以出资额为限负有限责任。因此，一人有限责任公司具备法人资格。合伙企业、个体工商户和个人独资企业的财产和责任与合伙人、个体工商户和个人的财产与责任尚未完全分离，不具有法人资格。

23．下列行为中，属于从法律行为的是（　　）。

A．行纪合同

B．协议离婚

C．履行行为

D．抵押合同

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【答案】D

【考点】主民事法律行为和从民事法律行为

【解析】以法律行为之间的相互依从关系为标准，可将民事法律行为划分为主民事法律行为和从民事法律行为。主民事法律行为是指不需要其他法律行为而能够独立存在的法律行为，从民事法律行为随着主民事法律行为的成立而成立，随着主民事法律行为的无效而无效。在当事人为担保债权实现设定抵押权的情形下，债权合同是主民事法律行为，抵押合同是从民事法律行为。

24．甲系精神病人，有亲属如下：母亲，75周岁，瘫痪在床；弟弟，48周岁，工人；儿子，20周岁，在校大学生；女儿，17周岁，无业。甲的监护人应为（　　）。

A．甲母

B．甲弟

C．甲子

D．甲女

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【答案】C

【考点】监护人的设定

【解析】对精神病人监护人的确定，应当由以下人员担任：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。甲女为未成年人，不在监护人范围内，甲母和甲子在监护人范围内，但甲母没有监护能力，所以，甲的监护人应为甲子。

25．甲出差，委托同事乙照看其9周岁儿子丙。某日，乙将丙单独留在家中，自己出去打麻将。丙在玩耍时将邻居小孩丁打伤。丁的损害应由（　　）。

A．甲单独承担责任

B．乙单独承担责任

C．甲、乙承担连带责任

D．甲承担责任，乙承担相应的补充责任

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【答案】C

【考点】监护人责任

【解析】《民通意见》第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。本题中，对于丁的损害，甲应当承担责任。又由于乙受甲的委托照看丙，乙将丙留在家中，自己外出打麻将，具有过错，因此，对于丁的损害，乙也应当承担责任。

26．甲将一批货物存放于乙的仓库，提货时发现部分货物丢失。甲要求乙赔偿损失的诉讼时效期间是（　　）。

A．6个月

B．1年

C．2年

D．4年

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【答案】B

【考点】特殊诉讼时效

【解析】下列情况下，诉讼时效期间为1年：①身体受到伤害要求赔偿的；②出售质量不合格的商品未声明的；③延付或拒付租金的；④寄存财物被丢失或者毁损的。本题属于第4种情形，甲存放在乙的仓库的部分货物丢失，则甲要求乙赔偿损失的诉讼时效期间是1年。

27．甲欠乙10万元，时效期间届满未还。乙索要时，甲承诺2个月内偿还，但事后只给付了2万元。乙索要余款时，甲以10万元欠款已超过诉讼时效期间为由拒绝，并要求乙返还之前给付的2万元。下列选项中，正确的是（　  ）。

A．甲应偿还剩余的8万元

B．甲承诺偿还引起诉讼时效中断

C．甲给付的2万元属于不当得利，乙应返还

D．甲无权要求乙返还2万元，但剩余的8万元可以不偿还

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【答案】A

【考点】诉讼时效期间届满的法律后果

【解析】诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行进程中，因一定事由的发生，阻碍时效进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起，其诉讼时效重新计算的制度。题中乙向甲索要欠款时，时效期间已经届满。但是，甲承诺两个月内偿还，此行为视为对时效利益的放弃，致使诉讼时效重新计算，剩余的8万元债权仍在诉讼时效期间内，甲应偿还。

28．甲16周岁，无业，依靠父母生活。某日，甲向朋友乙借款2万元，用其中的1万元买了名牌包送给男友丙，用200元为自己的手机充值，用余款购买了一张美发店的消费卡。下列选项中，正确的是（　　）。

A．甲与乙之间的借款合同有效

B．甲与丙之间的赠与合同无效

C．甲为手机充值的行为可撤销

D．甲购买消费卡的行为效力待定

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【答案】D

【考点】合同的效力

【解析】本题中，甲16岁并且无业，依靠父母生活，属于限制民事行为能力人。ABD三项，根据《合同法》的规定，限制民事行为能力人依法不能独立订立而又未经其法定代理人事先同意的合同，其行为效力待定。此种合同是否生效取决于法定代理人是否追认。据此，甲与乙订立的借款合同、甲与丙订立的赠与合同以及甲购买大额消费卡的行为效力待定。C项，甲能够认知充值200元的行为性质，且交易额不大，因此甲为手机充值200元的行为有效。

29．下列选项中，属于所有权继受取得方式的是（　　）。

A．添附

B．先占

C．生产

D．遗赠

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【答案】D

【考点】所有权的取得

【解析】所有权的继受取得是指通过某种法律行为或基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。在遗赠中，受遗赠人是通过遗赠人的遗赠这一法律行为而取得遗赠物的所有权，属于继受取得。而添附、先占和生产均为原始取得。

30．甲下班时误将同事的同款电脑当成自己的电脑带回家。甲对该电脑的占有属于（　　）。

A．有权占有

B．间接占有

C．善意占有

D．他主占有

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【答案】C

【考点】占有的类型

【解析】无权占有可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有。本题中，甲下班时误将同事的同款电脑当成自己的电脑带回家，首先甲构成无权占有，其次甲对该电脑的占有，是在其非故意的不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据的情形下形成的，因此属于善意占有。

31．甲上晚自习时拾得一个单反相机，后相机被乙借走。乙看到悬赏200元的寻物启事，未经甲同意将相机还给了失主。下列选项中，正确的是（　　）。

A．甲、乙均有权要求失主支付报酬

B．仅甲有权要求失主支付报酬

C．仅乙有权要求失主支付报酬

D．甲、乙均无权要求失主支付报酬

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【答案】B

【考点】悬赏广告的效力

【解析】悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人可以请求悬赏人支付报酬。题中甲才是相机的拾得人，因此乙并非该悬赏广告当事人，根据债的相对性原理，失主是对甲负有给付义务，而非对乙。所以仅甲有权要求失主支付报酬。

32．甲向某电脑公司购买一批电脑送给母校。甲指示电脑公司将电脑交给学校，并将订货情况通知了学校。后电脑公司委托某快递公司将电脑运至学校，运输过程中两台电脑毁坏。下列选项中，正确的是（　　）。

A．甲有权要求电脑公司承担违约责任

B．甲有权要求快递公司承担违约责任

C．学校有权要求电脑公司承担侵权责任

D．学校有权要求快递公司承担侵权责任

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【答案】A

【考点】合同相对性与违约责任

【解析】合同相对性是指合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本题中，甲与电脑公司存在买卖合同关系，电脑公司与快递公司存在运输合同关系。根据合同的相对性，甲有权要求电脑公司承担违约责任，电脑公司有权要求快递公司承担违约责任。

33．甲将住房出租给乙。签订合同前乙来看房，发现室内有很浓的装修气味。甲告诉乙，开开窗，过几天味道就没了。乙住了两个月后，气味依然很浓。经检测，该房屋有害气体严重超标。对此，乙（　　）。

A．无权主张任何权利

B．有权解除合同

C．有权请求确认合同无效

D．有权要求甲承担侵权责任

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【答案】B

【考点】租赁合同

【解析】在租赁合同中，出租人的义务包括保证租赁物上不存在权利瑕疵与质量瑕疵。合同解除，是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前，因当事人一方或双方的意思表示，提前终止合同效力的行为。在发生根本违约，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形下，当事人可以解除合同。本题中，该出租房屋有害气体严重超标，致使房屋无法居住，无法实现合同目的，出租人根本违约，所以乙有权解除合同。

34．甲在《雾都》杂志发表了一部小说，未作版权声明。某读者阅读后十分喜欢，遂推荐给《传奇文摘》杂志社。《传奇文摘》杂志社若转载该小说，则（　　）。

A．不必经甲同意，但应向甲支付稿酬

B．必须经甲同意，但不必向甲支付稿酬

C．不必经《雾都》杂志社同意，但应向其支付稿酬

D．必须经《雾都》杂志社同意，但不必向其支付稿酬

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【答案】A

【考点】著作权的法定许可

【解析】著作权的法定许可包括作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。本题中，甲在《雾都》杂志发表的一部小说，未作版权声明，因此《传奇文摘》杂志社若转载该小说，则不必经甲同意，但应向甲支付报酬。

35．甲公司擅自使用电视剧《华妃传》中华妃扮演者的剧照为某化妆品做广告，甲公司的行为侵害了（　　）。

A．华妃扮演者的肖像权

B．华妃扮演者的名誉权

C．《华妃传》著作权人的著作权

D．《华妃传》著作权人的邻接权

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【答案】A

【考点】肖像权

【解析】肖像权是指自然人依法制作、使用自己的肖像，借此享受一定利益并排除他人非法侵害的权利。本题中，甲公司用华妃扮演者的剧照为某化妆品做广告，是未经权利人同意擅自使用他人肖像的行为，侵犯了华妃扮演者的肖像权。

36．甲在某饭店醉酒闹事，饭店员工和就餐顾客纷纷躲闪，顾客乙躲闪不及被甲打伤。乙的损害应由（　　）。

A．甲单独承担责任

B．甲和饭店承担连带责任

C．饭店承担责任，甲承担相应的补充责任

D．甲承担责任，饭店承担相应的补充责任

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【答案】D

【考点】违反安全保障义务的侵权责任

【解析】《侵权责任法》第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本题中，顾客乙被甲打伤，该饭店未尽到安全保障义务，因此乙的损害应由甲承担责任，饭店承担相应的补充责任。

37．甲超速驾驶汽车，乙逆行骑摩托车。两车相撞，摩托车飞至人行道，将行人丙砸伤。丙的损害应由（　　）。

A．甲单独承担责任

B．乙单独承担责任

C．甲、乙承担连带责任

D．甲、乙承担按份责任

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【答案】C

【考点】共同危险行为

【解析】共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为应当具备以下条件：①主体必须是二人以上；②每个人都单独实施完成了危险行为；③每个人都具有独立的过错；④不能确定是谁的行为造成了损害后果。在共同危险行为中，因不能确定具体的侵权人，因此行为人承担连带责任。本题中，甲超速驾车，乙逆行骑摩托车，两个人都分别单独实施完成了危险行为，都具有独立的过错，又不能确定是谁的行为造成了损害后果。因此，甲、乙承担连带责任。

38．甲承租乙的房屋。某日，甲在阳台上修剪花草，顺手将剪刀放在阳台边上，不料剪刀被大风吹落，扎伤行人丙。丙的损害应由（　　）。

A．甲单独承担责任

B．乙单独承担责任

C．丙自行承担

D．甲、乙共同承担责任

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【答案】A

【考点】物件损害责任

【解析】《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本题中，承租人甲对丙的损害具有过错，而房屋所有人乙对丙的损害并无过错，所以对于丙的损害应由甲单独承担责任。

39．甲向乙银行贷款，以其别墅设定抵押。之后，甲在别墅院内建造了独立车库。贷款到期，甲无力偿还。乙银行享有优先受偿权的财产（　　）。

A．仅限于别墅

B．包括别墅、车库

C．包括别墅、建设用地使用权

D．包括别墅、车库及建设用地使用权

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【答案】C

【考点】抵押权的效力范围

【解析】抵押权的效力的范围，不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。但是，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。只是在实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但抵押权人对新增建筑物的所得价款无权优先受偿。本题中，甲建造的独立车库，是新增建筑物，不属于抵押财产。所以乙银行享有优先受偿权的财产仅包括别墅、建设用地使用权。

40．某公安局官方微博公布了演员甲因容留他人吸毒被抓的消息，一知名记者在其博客上转载该消息，并上传了甲与艺人乙、丙一起赌博的照片。该记者的行为（　　）。

A．侵害了甲的隐私权

B．侵害了乙、丙的肖像权

C．侵害了乙、丙的隐私权

D．不构成侵权

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【答案】D

【考点】隐私权与肖像权

【解析】隐私权是指自然人享有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权。肖像权的基本内容包括以下三点：①肖像制作权；②肖像使用权；③肖像利益维护权。肖像权人有权维护自己的肖像利益，对于恶意损毁、丑化、玷污其肖像或以营利为目的非法使用其肖像的行为均有权请求其停止侵害并可要求侵害人赔偿损失。然而，对于他人合法的使用行为则应当受到法律的保护。本题中，公安局已经公布了演员甲容留他人吸毒被抓的消息，记者转载该消息不构成对甲隐私权的侵犯；甲、乙、丙三人作为公众人物，其肖像权的保护受到一定限制，而且记者使用其照片并不以营利为目的，因此记者的行为不构成对其肖像权的侵犯。

二、多项选择题：第41～50小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

41．下列犯罪中，属于我国刑法所规定的告诉才处理的有（　　）。

A．重婚罪

B．侮辱罪

C．暴力干涉婚姻自由罪

D．遗弃罪

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【答案】BC

【考点】告诉才处理的犯罪

【解析】我国《刑法》分则中明确规定的告诉才处理的案件主要包括以下几种：①侮辱罪；②诽谤罪；③暴力干涉婚姻自由罪；④虐待罪；⑤侵占罪。其中，侵占罪是绝对的告诉才处理，其余4个犯罪是相对告诉才处理，即一般情况下是告诉才处理，在特殊情形下不适用告诉才处理。

42．下列选项中，属于法律认识错误的有（　　）。

A．甲以为在网上窃取“Q币”不犯罪而为之

B．乙以为杀死他人可以驱除恶灵而杀死他人

C．丙以为夜间在道路上追逐竞驶不犯罪而为之

D．丁把他人灌醉后拿走其随身财物，辩称自己犯的是盗窃罪

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【答案】ACD

【考点】法律认识错误

【解析】刑法上的法律认识错误包括：①假想非罪；②假想犯罪；③行为人对自己犯罪行为的罪名认识错误；④罪行轻重发生误解。AC两项，假想非罪。B项，没有法律认识错误。D项，行为人对自己犯罪行为的罪名认识错误。

43．下列选项中，依法不得适用死刑的有（　　）。

A．审判时怀孕的妇女

B．审判时已满七十五周岁的人

C．犯罪时不满十八周岁的人

D．犯罪时又聋又哑的人

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【答案】AC

【考点】不适用死刑的对象

【解析】限制死刑适用的对象包括：①犯罪的时候不满18周岁的人；②审判的时候怀孕的妇女；③审判的时候已满75周岁的人，除非以特别残忍手段致人死亡的，一般不适用死刑。由此可见，对于已满75周岁的人的死刑的限制，是存在例外情况的。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

44．下列行为中，应以非法经营罪（不考虑数额或者情节）定罪处罚的有（　　）。

A．甲在生产的饲料中添加“瘦肉精”

B．乙私设转接设备，擅自经营国际电信业务

C．丙组织多人出卖人体器官，并从中获取介绍费

D．丁用POS机为他人刷信用卡套取现金，赚取手续费

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【答案】ABD

【考点】非法经营罪

【解析】非法经营罪的构成要件包括：①犯罪客体是市场秩序；②客观方面是未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动；③犯罪主体是一般主体；④主观方面是故意，并有谋取非法利润的目的。C项，组织出卖人体器官的行为属于组织出卖人体器官罪，是刑法的特别规定，不以非法经营罪处罚。

45．甲在某学校附近利用“地沟油”生产“食用油”，被刘某举报。甲因此被判处有期徒刑1年，缓刑2年，同时宣告禁止令。关于该禁止令的适用，正确的有（　  ）。

A．禁止甲接触刘某

B．禁止甲进入学校

C．禁止甲从事食用油生产经营行业

D．禁止令的执行期限从缓刑考验期满之日起计算

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【答案】AC

【考点】禁止令的适用

【解析】禁止令，是人民法院对犯罪分子宣判管制、宣告缓刑的同时，判令禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人的命令。其中，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期内接触的人员包括被害人及其法定代理人、近亲属等。ABC三项，甲因从事相关的“地沟油”生产活动，同时，其罪行的揭露是由刘某举报，因此在宣告缓刑的同时可以附加相关的禁止令，禁止其从事特定活动（从事食用油生产经营）；禁止接触举报者刘某。D项，禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

46．甲离家出走，下落不明已满5年。下列人员中，可向人民法院申请甲为失踪人的有（　　）。

A．甲的妻子

B．甲的姐姐

C．甲的债权人

D．甲的外祖父

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【答案】ABCD

【考点】宣告失踪的条件和程序

【解析】宣告失踪是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满法定期限的公民为失踪人的民事法律制度。其中可以提出申请的利害关系人主要包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人，如自然人的债权人或债务人等。

47．甲、乙系对门邻居，同时装修房屋。某日，在甲家装修的丙公司工人丁误将乙堆放在公共过道上的瓷砖当成甲所有，贴到甲家厨房墙壁。乙可以要求（　　）。

A．甲返还原物

B．甲返还不当得利

C．丙公司赔偿损失

D．丙公司与丁承担连带责任

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【答案】BC

【考点】不当得利；用人单位责任

【解析】不当得利的成立要件有四：①一方取得财产利益；②一方受有损失；③取得利益与所受损失间有因果关系；④取得财产利益没有法律上的根据。《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本题中，工人丁误将乙堆放在公共过道上的瓷砖当成甲所有，贴到甲家厨房墙壁，符合不当得利的构成要件。同时，丁构成侵权，丁是丙公司的员工，据此乙可以要求甲返还不当得利，也可以要求丙公司赔偿损失。

48．甲、乙约定，甲租住乙的别墅15年。租赁期间，甲将房屋加高，使邻居丙的房屋采光受到严重影响。对此，丙（　　）。

A．可以侵害相邻权为由要求甲排除妨碍

B．可以侵害相邻权为由要求乙排除妨碍

C．无权要求乙排除妨碍，因为将房屋加高系甲所为

D．可以侵害建筑物区分所有权为由要求乙排除妨碍

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【答案】AB

【考点】相邻关系

【解析】相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。相邻关系实质上是对财产所有人或占有人、使用人行使所有权或占有、使用权的合理延伸和必要的限制。本题中，甲将房屋加高的行为侵害了邻居丙的相邻权，同时，甲是房屋的占有人，乙是房屋所有权人，因此，丙既可以要求甲排除妨碍，也可以要求乙排除妨碍。

49．甲医院误将患者乙的左肾切除。甲医院有义务赔偿乙的（　　）。

A．精神损害

B．后续治疗费用

C．护理费和交通费

D．因误工减少的收入

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【答案】ABCD

【考点】医疗损害责任

【解析】对于因医疗损害产生的相应后果，医疗机构应当承担相应的责任：①造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工而减少的收入。②造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。③造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权遭受非法侵害时，可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿。

50．甲与妻子乙协议离婚，约定8周岁的儿子由乙抚养，甲支付抚养费。后甲与有一女儿的丙再婚，并在婚后继续给付儿子抚养费。十年后，丙因病去世。丙去世时，其近亲属还有姐姐丁。有权继承丙遗产的人有（　　）。

A．甲

B．甲的儿子

C．丙的女儿

D．丁

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【答案】AC

【考点】法定继承

【解析】《继承法》规定，遗产按照下列顺序继承：①第一顺序包括配偶、子女、父母、对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿；②第二顺序包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承的规则是：继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，才由第二顺序继承人继承。本题中，丙的继承人包括其丈夫甲和女儿及其姐姐丁，但是其丈夫甲和女儿是第一顺位继承人，有权继承其遗产；而姐姐丁是第二顺位继承人，无权继承其遗产。

三、简答题：第51～54小题，每小题6分，共24分。

51．简述缓刑的适用条件。

【分析】本题是对法条内容的直接考查，难度不大。考生答题时要注意全面详尽，主要包括缓刑的适用对象、适用的实质条件以及排除条件。注意区分应当适用缓刑和可以适用缓刑的情形。

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答：缓刑称暂缓量刑，又称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚。其适用条件包括：

（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的适用对象要求为被判处拘役或者3年以下有期徒刑之人，因为其罪行较轻，社会危害性和人身危险性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，是因其罪行较重，社会危害性和人身危险性较大，不宜采用缓刑的方法置其于社会上。（2分）

（2）犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住社区产生重大的不良影响。“情节较轻”，是指在符合本罪构成要件事实中不具有该罪较重情节，以及其犯罪前后的表现中，不具有应给予较重否定评价的事实。“有悔罪表现”，是指行为人有对自己的罪行真诚悔悟，能够认识到错误，并有具体真诚悔悟、悔改的意愿和行为，比如积极向被害人道歉、赔偿被害人的损失、获取被害人的谅解等。“没有再犯罪的危险”，是指综合其犯罪情节和悔罪表现，表明其不具有较大的人身危险性，即使将其放置在社会上，再次犯罪的可能性评价较小。（2分）

（3）犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪；犯罪集团的首要分子社会危害性较大。累犯和犯罪集团的首要分子即使被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。（2分）

犯罪分子具有上述条件，可以宣告缓刑。犯罪主体具有上述条件，且是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

52．简述组织、领导、参加恐怖组织罪的构成要件。

【分析】本题是对法条的直接考查，难度较低。考生在答题时应按照犯罪构成的客体、客观方面、主体、主观方面四要件进行分析。

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答：组织、领导、参加恐怖组织罪，是指组织、领导或者参加恐怖活动组织的行为。本罪为选择性罪名。组织、领导、参加恐怖组织罪的构成要件包括：

（1）犯罪客体

本罪的客体为社会的公共安全。由于组织、领导和参加恐怖活动组织是以实施恐怖犯罪活动为目的，因此，是直接威胁到不特定或多人的生命、健康及财产安全，即社会的公共安全。（1分）

（2）犯罪客观方面

组织、领导、参加恐怖组织罪的客观方面表现为组织、领导、参加恐怖活动组织的行为。恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团。“组织”，是指召集多人为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人成立恐怖组织的行为；“领导”，是指对恐怖组织的成立以及恐怖活动实施策划、指挥和布置的行为；“参加”，刑法规定为两种情形，一为“积极参加”，二是“其他参加”。两者都是指明知恐怖组织的性质，仍加入的行为，区别在于参加的态度有区别。（2分）

（3）犯罪主体

组织、领导、参加恐怖组织罪的犯罪主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可构成本罪。（1分）

（4）主观方面

组织、领导、参加恐怖组织罪的主观方面表现为直接故意，并且具有进行恐怖活动的目的，即行为人以长期实行某种或某几种恐怖犯罪活动为目的，明知组织、领导恐怖组织是危害公共安全的犯罪行为，却仍然故意组织、领导；或者明知是恐怖组织而积极参加或参加。（2分）

53．简述职务发明创造的具体类型。

【分析】本题考查职务发明创造的具体类型，是考生复习时易忽略的考点，难度较大。职务发明创造的具体类型的内容较多且复杂，考生应当区分层次、清晰有条理地答题。

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答：职务发明创造，是指执行本单位的任务或者利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，其具体类型包括：

（1）执行本单位的任务所完成的发明创造。具体包括：

①在本职工作中作出的发明创造。即履行本岗位的职责，从事日常工作活动中所完成的发明创造。

②履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造。即发明创造人接受所在单位的安排，承担本职责范围之外的某项任务所作出的发明创造。这些任务多数属于临时性、短期内能完成的发明创造工作。该处的“本单位”包括临时工作单位。

③退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。（3分）

（2）主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。主要利用单位的物质条件是指在发明创造过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、零部件、原材料及不对外公开的技术资料。（3分）

54．简述滥用代理权的主要情形及其效力。

【分析】本题考查了滥用代理权的内容，为民法学基础知识，难度较低。考生在答题时，应从滥用代理权的定义和具体情形分别作答。代理这部分内容不管是无权代理、表见代理还是代理权的滥用都是常考知识点，不同题型都会有涉及，考生要重点掌握。

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答：滥用代理权，是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施有损被代理人利益的行为。滥用代理权的主要情形及其效力包括：

（1）自己代理，是指代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为。在这种情形下，交易双方实际只有一方的意思表示，而代理人出于自己的利益考虑，往往会损害被代理人的利益。自己代理行为，除使被代理人纯获利益的以外，一般应为无效。（2分）

（2）双方代理，是指代理人同时代理双方实施同一民事行为。双方代理因在一个双方的行为中只有代理人一人的意思表示，既谈不上合意，也难以顾及双方的利益，会损害某一被代理人的利益。因此，双方代理的行为原则上也应无效，但被代理的双方当事人特别许可的，且该行为并不损害第三人的利益和社会利益的，应为有效。（2分）

（3）代理人与第三人恶意串通，是指代理人与第三人实施民事行为时，损害被代理人的利益的行为。此种行为属于无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。（2分）

四、辨析题：第55～56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

55．请对“没有因果关系，就没有刑事责任”这一说法加以辨析。

【分析】辨析题首先要读懂所给命题，在理解上不能有偏差，然后分析考点，紧扣命题作答，要避免偏题。本题考查因果关系和刑事责任的关系。考生在答题时要明确行为犯和实害犯对因果关系的不同要求。

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答：“没有因果关系，就没有刑事责任”这种说法不完全正确。（2分）

（1）确认行为与结果存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。对于行为犯来说，一般不存在解决刑法因果关系的问题，但对于实害犯，解决因果关系问题则具有重要意义。如果某一结果的发生与行为人的行为之间没有因果关系，则不能要求其对这一结果承担责任。

（2）根据刑法理论，危害结果是犯罪的选择要件，即危害结果并不是所有犯罪的构成要件。对于行为犯而言，行为人只要实施了特定行为，其行为就构成犯罪，应负刑事责任。（3分）

（3）因果关系是结果犯承担刑事责任的客观基础，如果行为和结果没有因果关系，就不能认为危害行为产生了危害结果，行为人就不对相应的危害结果承担刑事责任（对于过失犯罪和间接故意犯罪而言），或者不承担犯罪既遂的刑事责任（对于直接故意犯罪而言）。（3分）

56．请对“不动产物权不经登记不得设立”这一说法加以辨析。

【分析】本题考查的是不动产物权的登记，有一定难度。要注意区分登记生效主义和登记对抗主义，以及基于法律行为设立的不动产物权和非基于法律行为设立的不动产物权对此的不同规定。

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答：“不动产物权不经登记不得设立”这种说法不完全正确。（2分）

（1）不动产物权登记因为情形不同，法律效力也会不同，主要包括登记生效主义和登记对抗主义，因此，不能笼统地说不动产物权不经登记不得设立。

登记生效主义是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。登记对抗主义认为权利的设定，在当事人签订合约之时就已生效，即双方已经产生债务关系，登记仅仅是作为对抗第三人的要件。

（2）基于法律行为设立不动产物权的，原则上必须经过登记，基于法律行为物权变动是指基于单方民事法律行为、合同和多方民事法律行为，并在完成法定的公示方法后，发生物权变动效果的物权变动类型。如设立房屋所有权、建设用地使用权、不动产抵押权等。有些则无需登记，登记只是对抗要件，如设立土地承包经营权、地役权等。（3分）

（3）基于法律行为之外的事实设立不动产物权的，是指基于法律行为之外的事实因素而导致物权变动，不经登记或交付即可直接生效。登记并非设立要件，如基于人民法院判决、人民政府征收决定、继承或者受遗赠、合法建造等事实而设立不动产物权。根据我国《物权法》的规定，该类物权变动主要有以下特点：①必须依据法律的规定产生；②必须有特定的事实或者事实行为发生；③不以登记为物权变动的生效要件；④此种物权变动现象是物权变动的例外。（3分）

五、法条分析题：第57～58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理论。

57．我国《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

请分析：

（1）本条款中“滥用职权”的含义。

（2）本条款中“玩忽职守”的含义。

（3）本条款中“本法另有规定的，依照规定”的含义。

【分析】本题考查的是滥用职权罪和玩忽职守罪，属于刑法中的常见罪名，难度较低。考生答题时要结合法条作答，注意答题的准确性与规范性。

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答：（1）“滥用职权”是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。滥用职权表现为两种情况：①不认真履行职务范围内的权力；②过度运用职务范围内的权力。（4分）

（2）“玩忽职守”主要由过失构成，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。玩忽职守必须有违反国家工作纪律和规章制度，玩忽职守的行为，包括作为和不作为。玩忽职守的作为，是指国家机关工作人员不正确履行职责义务的行为。玩忽职守的不作为，是指国家机关工作人员不尽职责义务的行为。即对于自己应当履行的，而且也有条件履行的职责，不尽自己应尽的职责义务。（3分）

（3）“本法另有规定的，依照规定”是解决法条竞合问题的处理原则，在此具体是指国家机关工作人员的滥用职权、玩忽职守行为，在刑法其他条文有另外规定时按照另外规定处理。（3分）

58．我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。”

请问：

（1）本条所称“胁迫”应如何理解？

（2）有权以胁迫为由请求撤销婚姻的主体是谁？

（3）本条中的“1年”是何种性质的期间？

【分析】本题考查的是胁迫婚姻的撤销问题，考生答题时要结合所学知识分析题干中的法条。包括胁迫的范围及程度、有权请求撤销婚姻的主体即当事人本人以及对“1年”除斥期间的理解。

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答：（1）本条所称“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。此条文中的“胁迫”要达到一定的程度，使对方当事人因胁迫的内容而不敢反抗，从而作出虚假的意思表示。若胁迫的程度轻微，对方当事人有选择的余地，则不属于此处的因胁迫而结婚。（4分）

（2）有权以胁迫为由请求撤销婚姻的主体是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。这是由于因胁迫而缔结的婚姻，受胁迫方在缔结婚姻关系时，不能真实的表达自己的意愿，婚姻关系违背受胁迫方的意志。为了贯彻执行婚姻自由的基本原则，保护当事人的合法权益，让受胁迫方能充分地表达自己的婚姻意志，婚姻法规定，尽管胁迫的婚姻已经成立，但是受胁迫方仍可以在胁迫的婚姻成立后向婚姻登记机关或者人民法院提出撤销其婚姻效力的申请。由于胁迫婚姻的另一方当事人在缔结婚姻关系时，并没有违背自己真实的婚姻意思，即他（她）在结婚时已经明确知道自己将与被胁迫方结婚，且愿意与其结婚，因此胁迫婚姻的这方当事人在婚姻关系成立后，没有提出撤销婚姻效力的请求权。（3分）

（3）本条中的“1年”属于除斥期间。（3分）

除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。除斥期间没有中止和中断，也不得延长。

六、案例分析题：第59～60小题，每小题15分，共30分。

59．2010年3月1日，甲（男，1992年12月10日出生）和乙（女，1995年8月1日出生）为购买高档手机骗走邻居家3岁的小孩，准备将其卖出。两人将孩子关在城郊一处废弃库房后，甲去外地寻找买主，并安排乙看管孩子。孩子哭闹不休，乙难以忍受，离开库房，弃之不顾。甲得知乙不在库房，就要求乙返回，乙不予理会，最终导致孩子饿死。

请根据上述案情，回答下列问题并说明理由：

（1）甲的行为如何定罪？

（2）乙的行为如何定罪？

（3）甲和乙是否构成共同犯罪？

【分析】本题考查了拐卖儿童罪和故意杀人罪的犯罪构成以及共同犯罪的相关知识，均是刑法中常见的考点，难度不大，考生在答题中，应当立足于案例结合所学知识作答，注意法律语言的精准运用。

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答：（1）甲的行为构成拐卖儿童罪。（2分）

甲年满16周岁，具有刑事责任能力，以出卖为目的将儿童置于自己的控制之下，其行为符合拐卖儿童罪的犯罪构成。甲在拐卖过程中，过失造成被拐卖人死亡，属于拐卖儿童罪加重处罚的情形。（3分）

（2）乙的行为构成故意杀人罪。（2分）

乙未满16周岁，对拐卖儿童的行为不承担刑事责任。乙明知不看管3岁儿童可能导致死亡结果，却放任死亡结果发生，其行为构成故意杀人罪。（3分）

（3）甲和乙的行为不构成共同犯罪。（2分）

构成共同犯罪的主体要件为有两个以上的犯罪主体，即作为共同犯罪人中的任何一人，都必须具备责任能力、达到刑事责任年龄。乙对拐卖儿童行为不承担刑事责任，因此二人不构成拐卖儿童罪的共同犯罪；对于被害人的死亡，甲为过失，乙为故意，二人不构成故意杀人罪的共同犯罪。（3分）

60．2012年4月初，甲与乙、丙签订借款合同，约定：甲借给乙120万元，期限2年，乙每月偿还5万元；丙承担保证责任，如乙到期无力还款，由丙向甲偿还全部借款。

合同签订后，乙请求甲再多借给自己20万元，甲表示同意，并于2012年4月28日将140万元借款交给乙。乙出具借据，载明收到140万元，还款期限顺延。丙对此不知情。

2012年5月至2012年12月底，乙共计还款40万元。2013年1月，甲与丁签订债权转让合同，将甲对乙的债权转让给丁。合同签订后，甲向乙、丙发出债权转让通知书，乙收到后明确表示不同意，丙则未置可否。

请根据上述案情，回答下列问题并说明理由：

（1）甲与乙之间的借款合同何时生效？

（2）丙的担保属于何种保证方式？对甲多借给乙的20万元，丙是否应承担保证责任？

（3）甲与丁之间的债权转让合同是否因乙不同意而无效？

【分析】本题考查了债权法中自然人借款合同的生效、担保中的一般保证和债权人转让债权的知识。均为基础知识的考查，难度不大，考生在答题中要注意将相关规定与案例相结合作答。

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答：（1）借款合同在甲提供借款时（即2012年4月28日）生效。（2分）

自然人之间的借款合同，属于实践合同，自贷款人提供借款时生效。（3分）

（2）丙的担保是一般保证。（2分）

一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。借款合同约定，丙在乙到期无力还款时承担保证责任，此种约定应依法认定为一般保证。

对甲多借给乙的20万元，丙不承担保证责任。因为这20万元未经保证人同意，加重了保证人责任，保证人依法对加重的部分不承担保证责任。（3分）

（3）甲与丁之间的债权转让合同不会因乙不同意而无效。（2分）

债权人转让债权的，应当通知债务人，但无需征得债务人同意。（3分）