2014年全国法律硕士《398法硕联考专业基础（非法学）》真题及详解[视频讲解]

一、单项选择题：第1～40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

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1．下列选项中，体现罪责刑相适应原则的是（　　）。

A．刑法关于空间效力范围的规定

B．刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定

C．刑法关于享有外交特权的外国人刑事责任的规定

D．刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定

【答案】D

【考点】罪责刑相适应原则

【解析】罪责刑相适应原则，是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即刑罚的轻重不仅与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，也必须同犯罪人主观恶性的大小、再犯可能性的大小相适应。D项体现了刑法中对过失犯的处罚明显宽于故意犯的原则，最能够体现罪责刑相适应的原则。

2．根据解释的效力，可以把刑法解释分为（　　）。

A．立法解释、司法解释和学理解释

B．当然解释、文理解释和论理解释

C．当然解释、扩大解释和缩小解释

D．文理解释、论理解释和学理解释

【答案】A

【考点】刑法解释的分类

【解析】刑法解释是指对刑法条文含义的阐明。根据解释的效力，可分为由立法机关对刑法进行的立法解释；由最高司法机关对刑法进行的司法解释；以及其他机关、团体、个人对刑法条文含义的阐释，即学理阐释，亦称无权解释。根据解释的方法，刑法解释又可分为文理解释和论理解释。根据刑法的立法精神和立法原意，论理解释又可分为当然解释、扩大解释（扩张解释）和限制解释。此外，目的解释、缩小解释、比较解释和历史解释等也都属于论理解释的范畴。

3．依照我国《刑法》第13条的“但书”规定，“不认为是犯罪”的条件是（　　）。

A．情节轻微的

B．危害不大的

C．情节轻微危害不大的

D．情节显著轻微危害不大的

【答案】D

【考点】《刑法》第13条的“但书”规定

【解析】《刑法》第13条“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

4．甲醉酒驾驶，撞死一行人后逃逸，在被追赶时精神病复发。对甲（　　）。

A．不追究刑事责任

B．应当追究刑事责任

C．应当追究刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚

D．应当追究刑事责任，但是可以减轻或者免除处罚

【答案】B

【考点】特殊人员的刑事责任能力

【解析】《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。本题中，甲在撞人时虽然处于醉酒状态，但不属于精神病发作期间。因此，甲应当负刑事责任。

5．下列关于犯罪对象的说法中，正确的是（　　）。

A．犯罪对象是犯罪客体的载体

B．犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪

C．犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件

D．犯罪对象是刑法所保护的、为犯罪行为所侵犯的社会关系

【答案】A

【考点】犯罪对象与犯罪客体

【解析】A项，犯罪对象与犯罪客体是现象和本质的关系，犯罪客体寓于犯罪对象中，揭示犯罪的本质，而犯罪对象是犯罪客体的载体。BC两项，犯罪客体的功能是区分此罪与彼罪，犯罪客体是一切犯罪都必须具备的构成要件，犯罪对象仅是部分犯罪具备的要件。D项，犯罪对象是指刑法规定的犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。而犯罪客体是法律所保护的为犯罪行为所侵害的社会利益。

6．国家机关工作人员甲，因不满父亲再婚，与之断绝往来。其父晚年孤身一人、身患重病时，甲拒绝照顾，情节恶劣，构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（　　）。

A．法律行为引起的义务

B．职务要求的义务

C．先前行为引起的义务

D．法律明文规定的义务

【答案】D

【考点】不作为犯罪

【解析】不作为犯罪通常是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为的义务来源包括：法律上明文规定的义务，行为人职务上、业务上规定的义务，行为人法律地位或法律行为所产生的义务，行为人先前行为所产生的义务。本题中，甲拒绝照顾病重的父亲，违反了《婚姻法》规定的直系亲属之间在特定情况下的抚养和赡养义务，因此属于违反了法律上明文规定的义务。

7．人民法院认定，甲公司于2011年12月偷逃税款，构成犯罪，但该公司已于2012年7月宣告破产。对于甲公司的逃税犯罪行为（　　）。

A．不再予以追究

B．仍应追究其刑事责任

C．按照单位犯罪仅追究直接责任人员的刑事责任

D．按照自然人犯罪追究直接责任人员的刑事责任

【答案】C

【考点】单位犯罪的处罚

【解析】我国《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。即对单位犯罪一般实行“双罚”原则。但特殊情况下也存在单罚，在单罚的场合一般只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本题中，由于犯罪单位已经破产，故而由其直接责任人员承担单位之罪。

8．甲和乙意图置常某于死地，甲持匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血过多死亡。甲的行为应认定为（　　）。

A．故意杀人罪（既遂）

B．过失致人死亡罪

C．故意杀人罪（未遂）

D．故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪

【答案】A

【考点】打击错误

【解析】甲的行为属于打击错误。打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。对于打击错误一般采取法定符合说，假如预想打击的目标与实际打击的目标在法律规定的范围内一致，不妨碍行为人对打击的目标承担故意罪责。本题中，甲欲杀常某而误将乙杀死，两个打击目标在法律规定的范围内一致，甲无论杀了谁都是剥夺了他人的生命，都没有超出故意杀人罪的犯罪构成之对象的范围，也没有使犯罪客体的性质发生变化。故甲的行为应认定为故意杀人罪（既遂）。

9．甲受乙教唆，雇佣童工从事危重劳动，情节严重。甲、乙的犯罪属于（　　）。

A．必要的共同犯罪

B．简单的共同犯罪

C．特殊的共同犯罪

D．任意的共同犯罪

【答案】D

【考点】共同犯罪的分类

【解析】根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成为标准，可以将其分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。任意共同犯罪是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪，而必要共同犯罪是指二人以上共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上，必须采取共同犯罪形式的犯罪。本题中，乙教唆甲雇佣童工从事危重劳动已构成共同犯罪，但由于本罪并非法律规定的必须由二人以上共同构成的必要共同犯罪，因此属于任意共同犯罪。

10．甲盗割高压电线，既构成破坏电力设备罪，又构成盗窃罪。这种犯罪形态属于（　　）。

A．想象竞合犯

B．继续犯

C．连续犯

D．吸收犯

【答案】A

【考点】想象竞合犯

【解析】想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。其具有两个主要特征：①行为人只实施了一个犯罪行为；②行为人同时触犯了数个罪名。本案中，甲盗割高压电线，虽然只有一个行为，却同时触犯了盗窃罪和破坏电力设备罪，属于一行为触犯数罪，是想象竞合犯。

11．甲（17周岁，无业）收受犯罪人窃得的笔记本电脑后，为其窝藏赃物，构成犯罪，依法应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。对甲适用罚金的正确做法是（　  ）。

A．应对甲免除罚金

B．应判令甲的监护人缴纳罚金

C．应对甲处以不少于500元的罚金

D．应将甲收受的电脑拍卖充抵罚金

【答案】C

【考点】未成年人的刑事责任

【解析】《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第2款规定，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于500元人民币。因此，对甲应处以不少于500元的罚金。

12．下列罪状中，属于叙明罪状的是（　　）。

A．过失犯前款罪的

B．收买被拐卖的妇女、儿童的

C．以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的

D．违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的

【答案】C

【考点】罪状的分类

【解析】罪状是指刑法分则条文对某种具体犯罪特征的描述，根据刑法分则条文对罪状描述方式的不同，可以把罪状分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状、引证罪状等。其中，简单罪状是指条文只简单的规定罪名或者简单描述具体犯罪的基本构成特征；叙明罪状是指在刑法分则条文中详尽描述具体犯罪的基本特征；空白罪状是指条文没有直接地规定某一犯罪构成的特征，而是指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定；引证罪状是指引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。A项为引证罪状，B项为简单罪状，D项为空白罪状。

13．下列行为中，应以间谍罪（既遂）定罪处罚的是（　  ）。

A．甲非法获取国家秘密后，出售给外国间谍组织

B．乙在境外参加外国间谍组织，回国后没来得及从事收集情报工作即被抓获

C．丙为境外的公司刺探国内公司的相关商业秘密，尚未送出该秘密即被抓获

D．丁将通过职务行为获得的国家秘密上传到互联网上，该秘密被外国间谍组织获取

【答案】B

【考点】间谍罪

【解析】A项，题干中并未表明甲主观上明知对方是间谍组织，其仅是客观上将非法获取的国家秘密提供给境外组织，甲的行为构成为境外非法提供国家秘密罪。B项，间谍罪是指参加间谍组织，或接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。乙在境外参加间谍组织便已经构成了间谍罪的既遂，是否着手实施间谍行为并不影响其既遂。C项，丙的行为构成侵犯商业秘密罪（未遂）。D项，丁通过职务行为将获得的国家秘密上传到互联网上，属于故意泄露国家秘密罪。

14．下列行为中，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚的是（　　）。

A．税务局局长甲，要求辖区内的公司为该局建设办公楼提供财物支持

B．国有资产管理公司负责人乙，在处置国有资产的过程中，收受他人财物

C．已离职的工商局局长丙，收受刘某的钱财，要求被自己提拔起来的工商局副局长停止对刘某销售伪劣产品案件的查处

D．已退休的卫生局局长丁，与朋友共同出资设立有限责任公司，并担任副总经理，利用这一职务在采购物资时收受回扣归自己所有

【答案】D

【考点】非国家工作人员受贿罪

【解析】AB两项，甲和乙的行为构成受贿罪。受贿罪的主体包括：国家工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。C项，国家工作人员在离职以后，该工作人员凭借其在职时的影响力，索取或收受请托人财物，为其谋取不正当利益的情况，属于利用影响力受贿罪。D项，非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。丁虽然在职时是国家工作人员，但退休之后担任与其之前职位无关的私人公司的经理，并利用其在公司中的职权受贿，属于非国家工作人员受贿罪。

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15．下列行为中，应以绑架罪定罪处罚的是（　　）。

A．以出卖为目的偷盗他人幼儿

B．以索取赌债为目的偷盗他人婴儿

C．以索取工程款为目的偷盗他人幼儿

D．以索取虚构的欠款为目的偷盗他人婴儿

【答案】D

【考点】绑架罪

【解析】绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人或者偷盗婴幼儿，或绑架他人作为人质的行为，因此绑架犯不仅是行为犯，还是目的犯。A项，《刑法》第240条第1款第6项规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，以拐卖儿童罪论处。BC两项，《刑法》第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。此款规定的债务，既包括合法债务，也包括赌债、高利贷等不法债务。据此，BC两项构成非法拘禁罪。D项，由于其所要索取的债务是虚构的，因此具有勒索的目的，应认定为绑架罪。

16．甲路过某饭馆时见万某酩酊大醉，便冒充万某的朋友上前将其扶走，到一偏僻的地方后，将万某随身携带的价值5000元的财物全部取走。甲的行为构成（　　）。

A．盗窃罪

B．诈骗罪

C．侵占罪

D．抢劫罪

【答案】A

【考点】盗窃罪；诈骗罪；侵占罪；抢劫罪

【解析】A项，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本题中，甲趁万某酩酊大醉不省人事之时将其随身携带的财物窃取，且并无使用暴力、胁迫或隐瞒真相进行欺诈的行为，因此其行为构成盗窃罪。B项，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐藏真相的手段骗取数额较大的公私财物的行为。C项，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的的行为。D项，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。

17．药剂师甲明知不含毒品成分的药品已经过期失效，仍冒充为毒品卖给乙，乙将“毒品”卖给吸毒人员。本案中（　　）。

A．甲和乙均构成诈骗罪

B．甲和乙均构成贩卖毒品罪

C．甲构成诈骗罪，乙构成贩卖毒品罪

D．甲构成销售假药罪，乙构成诈骗罪

【答案】C

【考点】贩卖毒品罪；诈骗罪

【解析】贩卖毒品罪，必须是明知是毒品而故意实施贩卖行为，药剂师甲明知该药品不含毒品成分而将其卖给乙骗取财物，其行为构成诈骗，而非贩卖毒品。而乙由于其并不知道该药品并非毒品，而以贩卖毒品的故意将其卖给吸毒人员，构成贩卖毒品罪。

18．甲乘杨某不备，用木棍将其打昏后，搜遍杨某全身，未得分文。经鉴定，杨某为轻伤。对甲的行为应认定为（　　）。

A．抢劫罪（未遂）

B．抢劫罪（既遂）

C．故意伤害罪

D．抢劫罪（未遂）和故意伤害罪

【答案】B

【考点】抢劫罪

【解析】抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，构成以下结果之一的，均属于抢劫罪既遂：①劫取到了财物；②致被抢劫人轻伤以上伤害。

19．下列行为中，应以窝藏罪定罪处罚的是（　　）。

A．甲利用担任司法警察的职务便利，将正在服刑的李某放走

B．乙明知赵某的现金为贩毒所得，仍将其兑换成外币汇往境外

C．丙明知刘某的3辆摩托车是盗窃所得，仍将其藏匿在自家车库中

D．丁明知蔡某刚从监狱脱逃出来，仍向他提供1万元现金助其逃跑

【答案】D

【考点】窝藏罪

【解析】A项，司法警察甲的行为属于私放在押人员罪。私放在押人员罪，是指国家司法工作人员，利用职务上的便利私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯非法释放的行为。B项，乙将贩毒所得赃款兑换成外币汇往境外，属于洗钱罪。洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行为。C项，丙明知3辆摩托是盗赃而予以藏匿，属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指行为人明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。D项，丁为刚从监狱中脱逃出来的蔡某提供资金助其逃匿，构成了窝藏罪。窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物或帮助其逃匿的行为。

20．下列选项中，属于渎职罪的是（　　）。

A．贪污罪

B．强令违章冒险作业罪

C．医疗事故罪

D．执行判决、裁定滥用职权罪

【答案】D

【考点】渎职罪

【解析】我国刑法分则将犯罪划分为10大类。其中，贪污罪属于贪污贿赂罪；强令违章冒险作业罪属于危害公共安全罪；医疗事故罪属于妨害社会管理秩序罪；执行判决、裁定滥用职权罪，侵害了法院正常的执行活动，属于渎职罪

21．下列选项中，属于民事法律事实的是（　　）。

A．王某报考公务员

B．孙某在宅基地上建造房屋

C．崔某请李某吃饭

D．林某代孪生妹妹举行结婚仪式

【答案】B

【考点】民事法律事实

【解析】民事法律事实是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。而客观现象是否能够成为民事法律事实，取决于法律的规定。根据事实是否与主体意志有关，法律事实可以分为事件和行为两类。本题中，只有B项表述能够引起民事法律关系的变动，因而是民事法律事实，具体而言，其属于民事法律事实中的事实行为。

22．16周岁的中学生史某在一次抽奖活动中获得10万元大奖。史某用该笔款项不仅交纳了自己的学费，还帮助父亲偿还了5万元欠款。史某（　　）。

A．是完全民事行为能力人

B．是限制民事行为能力人

C．视为限制民事行为能力人

D．视为完全民事行为能力人

【答案】B

【考点】民事行为能力

【解析】我国《民法通则》将民事行为能力分为3类：无民事行为能力人，限制民事行为能力人，完全民事行为能力人。《民法通则》第11条第2款规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。本题中，16周岁的史某通过射幸行为获得10万元，但其本身不属于“以自己收入为主要生活来源”的情形，故不能将其视为完全民事行为能力人，史某应是限制民事行为能力人。

23．根据《民法通则》的规定，诉讼时效中止后，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间（　　）。

A．届满

B．不再计算

C．重新计算

D．继续计算

【答案】D

【考点】诉讼时效

【解析】《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

24．法人必须依据特别立法或国家元首的许可才得以设立的原则称为（　　）。

A．准则主义

B．特许主义

C．行政许可主义

D．自由设立主义

【答案】B

【考点】法人的设立原则

【解析】法人设立的原则主要有：自由设立主义，特许设立主义，许可设立主义，准则主义，强制设立主义等。其中，特许设立主义，即法人的设立需有专门的法令或国家特别许可。

25．根据《侵权责任法》的规定，污染环境造成损害的，污染者承担侵权责任的归责原则是（　　）。

A．公平责任原则

B．过错责任原则

C．无过错责任原则

D．过错推定责任原则

【答案】C

【考点】侵权责任的归责原则

【解析】《侵权责任法》第65条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第66条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。可知，环境污染责任实行无过错责任原则，不要求污染人具有过错，即不论行为人主观是否有过错，只要行为和损害后果之间具有因果关系，就应该承担民事责任。

26．某医院医生张某在为患者李某做手术时将一块纱布遗留在李某腹腔，李某因此所受的损害应由（　　）。

A．医院承担全部赔偿责任

B．张某承担全部赔偿责任

C．医院和张某承担连带赔偿责任

D．张某承担赔偿责任，医院承担补充责任

【答案】A

【考点】医疗损害责任

【解析】医疗损害责任是指因医疗机构及其医疗人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损害，由医疗机构承担的赔偿责任。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医生张某在诊疗过程中由于自身过错导致患者的损害，医疗机构应当承担赔偿责任。

27．章某为曙光中学初一学生。某日，在放学回家路过育才幼儿园时，章某用弹弓射树上小鸟，不料误伤在园内玩耍的幼儿吕某。吕某的损害应由（　　）。

A．曙光中学承担全部赔偿责任

B．育才幼儿园承担全部赔偿责任

C．章某的监护人承担全部赔偿责任

D．育才幼儿园和章某的监护人承担连带赔偿责任

【答案】C

【考点】监护人责任

【解析】《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。据此，监护人承担的是无过错责任，即只要被监护人的行为构成侵权，监护人就应当承担侵权责任。初中生章某对吕某造成的损害赔偿由章某的监护人承担。章某伤人的行为发生在放学回家途中，不属于发生在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，学校不承担责任。

28．根据《侵权责任法》的规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器经营者的免责事由是（　　）。

A．战争

B．不可抗力

C．受害人故意

D．受害人重大过失

【答案】C

【考点】高度危险责任

【解析】《侵权责任法》第71条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。据此，民用航空器经营者的免责事由仅有受害人故意这一种情况。

29．下列选项中，不属于债权特征的是（　　）。

A．平等性

B．相容性

C．任意性

D．永久性

【答案】D

【考点】债权的特性

【解析】债权是指债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利。债权的特征表现为：任意性、平等性、相容性和期限性。债权的期限性体现在债权不能像所有权那样可以永久存续，期限届满债权即归于消灭。

30．甲公司与乙公司签订一设备买卖合同，约定甲公司保留设备所有权直至乙公司付清货款为止。乙公司未付清货款便将该设备转卖给丙公司，但未交货。后乙公司又将该设备以市价转让并交付给不知情的丁公司。本案中的设备所有权应属于（　　）。

A．甲公司

B．乙公司

C．丙公司

D．丁公司

【答案】D

【考点】善意取得

【解析】本题中，甲公司保留所有权，乙公司并未取得货物的所有权，则乙公司将货物转卖给丙和丁的行为，属于无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。因此，两个买卖合同都是有效的。此外，在“一物二卖”情形下，根据动产交付生效主义，标的物交付给谁，谁就取得所有权。据此，本题中，丁取得了货物所有权。

31．甲向乙借款10万元，由丙作保证人。在保证期间，甲将债务移转给丁，当事人对丙是否继续承担保证责任未作约定。根据担保法规定（　　）。

A．丙应无条件地继续承担保证责任

B．丙在任何情况下均不再承担保证责任

C．如果债务移转后书面通知了丙，则丙应继续承担保证责任

D．如果债务移转得到了丙的书面同意，则丙应继续承担保证责任

【答案】D

【考点】保证责任

【解析】《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。因此，在保证期间甲把债务转让给丁时，如果债务移转得到了丙的书面同意，则丙应继续承担保证责任。

32．下列选项中，属于人格权且只能由自然人享有的是（　　）。

A．荣誉权

B．名誉权

C．隐私权

D．亲属权

【答案】C

【考点】人格权

【解析】人格权是指民事主体依法享有的为维护独立法律人格所必备的基本民事权利，具有自然权利和法定权利双重属性。其中，名誉权、荣誉权，自然人、法人和其他组织均可享有。而隐私权则是自然人专有的对自己的个人隐私进行支配并排除他人非法干涉的人格权，只能由自然人享有。亲属权属于身份权中的一种。

33．甲公司与乙公司签订一份货物买卖合同，但未约定货物价格。在乙公司交货时，双方就货物价格发生争议，且未能达成补充协议，也无法按照合同条款或者交易习惯加以确定。根据《合同法》规定，货物的价格应（　　）。

A．依订立合同时甲公司营业地的市场价格确定

B．依订立合同时履行地的市场价格确定

C．依履行合同时乙公司营业地的市场价格确定

D．依履行合同时履行地的市场价格确定

【答案】B

【考点】合同价格条款的确定

【解析】根据《合同法》第61、62条的规定，合同当事人就合同的价格条款约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者指导价的，按照规定履行。

34．甲、乙签订一份设备买卖合同。甲的下列行为中，属于履行附随义务的是（　　）。

A．甲应乙的请求送货上门

B．甲告知乙使用设备的注意事项

C．甲将设备维修工具附赠给乙

D．甲将设备检验合格证交付给乙

【答案】B

【考点】附随义务

【解析】附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。附随义务主要包括通知、协助、保密等义务。在买卖合同中，告知买受人标的物所需注意事项属于附随义务。

35．甲婚后通过网聊结识乙，并与之发生婚外情，被甲妻发现。甲妻诉至法院，以甲违反忠实义务为由请求赔偿精神损害10万元，但未请求离婚。对于本案，人民法院（　　）。

A．应当受理

B．不予受理

C．根据精神损害程度，决定是否受理

D．根据违反忠实义务程度，决定是否受理

【答案】B

【考点】离婚损害赔偿请求权

【解析】《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《婚姻法解释（一）》）第29条第3款规定，在婚姻关系期间，当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。故对于本案，人民法院应不予受理。

36．赵某死亡后，甲依遗嘱继承了一套房屋（价值180万元），乙依遗赠分得一幅字画（价值40万元），丙依法定继承分得现金60万元。遗产分割完毕后，赵某的债权人找到甲、乙、丙，要求偿还欠款40万元。该欠款应（　　）。

A．全部由甲偿还

B．全部由丙偿还

C．由甲偿还30万元，丙偿还10万元

D．由甲、乙、丙按照各自分得的遗产价值比例偿还

【答案】B

【考点】遗产债务的清偿

【解析】《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》（简称《继承法意见》）第62条规定，遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

37．2013年3月28日，毕某病逝。3月31日，子女将其安葬。4月2日，毕某的子女一起清理毕某的遗产并确定继承份额。4月5日，遗产分割完毕。遗产继承开始的时间是（　　）。

A．3月28日

B．3月31日

C．4月2日

D．4月5日

【答案】A

【考点】遗产继承的开始

【解析】《继承法》第2条规定，继承从被继承人死亡时开始。本题中，被继承人毕某的于2013年3月28日死亡，则继承由此时开始。

38．甲、乙、丙分别购买了某住宅楼（共3层）的一层、二层、三层，各自办理了房产证。现丙欲出售其住宅，对丙出售的住宅（　　）。

A．仅甲享有优先购买权

B．仅乙享有优先购买权

C．甲、乙均享有优先购买权

D．甲、乙均不享有优先购买权

【答案】D

【考点】优先购买权的适用

【解析】《物权法》第101条规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。本题中，甲乙丙三人分别购买了某住宅的三层楼，各自办理了登记手续，并非是按份共有人。因此不享有优先购买权。

39．下列选项中，属于法定担保物权的是（　　）。

A．留置权

B．地役权

C．权利质权

D．宅基地使用权

【答案】A

【考点】法定担保物权

【解析】根据我国《物权法》的规定，留置权属于法定担保物权。地役权、宅基地使用权属于用益物权，不是担保物权；而权利质权可以通过合同方式约定产生，属于约定物权。

40．甲将自己的摄像机交给乙保管，丙从乙处盗走该摄像机并卖给了不知情的丁。下列主体中，对该摄像机的占有属于他主占有的是（　　）。

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

【答案】B

【考点】占有的分类

【解析】占有是指对物具有事实上管领力的一种状态。依据占有人是否具有所有的意思，可分为自主占有和他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而占有，他主占有是指以非所有的意思而进行的占有。本题中，甲作为所有权人，对相机的占有是自主占有；丙偷盗了相机也是以自己所有的目的对其进行占有；丁在不知情的情况下购得相机，亦是自主占有。只有乙是为甲保管相机，并非以自己所有的意思而进行占有，故而是他主占有。

二、多项选择题：第41～50小题，每小题2分，共20分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

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41．对于下列毒品犯罪，我国可按照普遍管辖原则行使刑事管辖权的有（　　）。

A．无国籍人在外国生产毒品，后来到我国旅游，被我国司法机关抓获

B．他国公民从第三国购买毒品回本国贩卖，被本国通缉，后被我国司法机关抓获

C．我国公民在外国乘坐外国客机将毒品带往第三国贩卖，被他国司法机关抓获

D．他国公民携带贩卖的毒品乘坐他国飞机在我国机场换乘时，被我国司法机关抓获

【答案】AB

【考点】普遍管辖权

【解析】我国《刑法》第9条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。此为普遍管辖之规定。普遍管辖原则的基本含义是：一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权，这些国际犯罪包括劫机、种族灭绝、反人类、毒品、酷刑、恐怖主义、战争、跨国贩卖人口、海盗、非法获取和使用核材料等犯罪。AB两项都涉及毒品犯罪，应适用普遍管辖原则。C项，应适用属人管辖原则。D项，应适用属地管辖原则。

42．犯罪嫌疑人协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的下列情形中，可认定为立功的有（　　）。

A．带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人的

B．按照司法机关的安排，当场指认其他犯罪嫌疑人的

C．提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的藏匿地点的

D．按照司法机关的安排，打电话将其他犯罪嫌疑人约至指定地点的

【答案】ABCD

【考点】立功

【解析】《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第5条规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：①按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；②按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；④提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。

43．下列行为中，应以合同诈骗罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲以虚构的单位与某公司签订合同，骗取数额较大的财物后潜逃

B．乙与电脑公司签订代销合同，在收到对方送来的代销电脑后携带电脑潜逃

C．丙谎称手中有优质投资项目，吸引公众投资，收取巨额投资款后挥霍一空

D．丁以假房产证作担保，与银行签订借款合同，骗取巨款后购买豪车

【答案】AB

【考点】合同诈骗罪

【解析】AB两项，《刑法》第224条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。可知，AB两项分别属于该条第①、④项。C项，属于以非法占有为目的的集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。D项，属于贷款诈骗罪。贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、使用虚假的产权证明作担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

44．甲在长途汽车站窃得他人挎包一个，事后发现包内有现金2000元、海洛因200克、手枪一把，遂将海洛因和手枪藏在家中。甲的行为构成（　　）。

A．盗窃罪

B．盗窃枪支罪

C．非法持有枪支罪

D．非法持有毒品罪

【答案】ACD

【考点】盗窃罪；非法持有枪支罪；非法持有毒品罪

【解析】AB两项，由于甲以非法占有为目的，秘密窃取了他人的挎包，内有数额较大的现金，因此已经构成了盗窃罪。甲具有盗窃财物的故意，但并没有盗窃枪支和毒品的故意，因此根据事实认识错误中的“法定符合说”，甲的行为不构成盗窃枪支罪。CD两项，盗窃后，甲将海洛因和手枪藏于家中，该行为便构成了非法持有毒品罪和非法持有枪支罪。

45．下列行为中，应以侵犯著作权罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲复制外国的淫秽影片出售，获利数额较大

B．乙未经录像制作者许可，复制其制作的录像，获利数额较大

C．丙未经权利人许可，复制发行他人计算机软件并出售牟利，获利数额较大

D．丁未经拍摄者许可，将其拍摄的大量视频文件上传到网络免费供他人下载

【答案】BC

【考点】侵犯著作权罪

【解析】《刑法》第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪：①未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；②出版他人享有专有出版权的图书的；③未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；④制作、出售假冒他人署名的美术作品的。BC两项分别属于上述第3项、第1项情形。A项，根据《刑法》第363条的规定，甲的行为构成复制淫秽物品牟利罪。D项，丁不具有营利目的，不构成犯罪，但构成侵犯著作权的侵权行为。

46．根据《合伙企业法》规定，有限合伙人（　　）。

A．不执行合伙事务

B．有权对外代表合伙企业

C．可以用实物和知识产权出资

D．对合伙企业的债务承担有限责任

【答案】ACD

【考点】有限合伙人

【解析】AB两项，《合伙企业法》第68条第1款规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。C项，《合伙企业法》第64条规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。D项，《合伙企业法》第2条第3款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

47．下列权利中，受侵权责任法保护的有（　　）。

A．股权

B．监护权

C．发现权

D．继承权

【答案】ABCD

【考点】侵权责任法的保护范围

【解析】我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

48．在当事人没有约定时，能够取得原物的天然孳息所有权的有（　　）。

A．所有权人

B．留置权人

C．土地承包经营权人

D．动产抵押权人

【答案】AC

【考点】孳息的归属

【解析】AC两项，《物权法》第116条第1款规定，天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。B项，《物权法》第235条规定，留置权人有权收取留置财产的孳息。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。可知，留置权人有权收取孳息充抵费用，但并不享有孳息的所有权。D项，《物权法》第197条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。可知，动产抵押权人有权收取孳息充抵费用，但并不享有孳息的所有权。

49．甲对乙享有债权，乙对丙享有债权。因乙未清偿到期债务，甲欲行使代位权。甲提起代位权诉讼应具备的条件包括（　　）。

A．乙对丙的债权合法

B．乙对丙的债权已经到期

C．乙对丙的债权不属于专属性债权

D．乙对丙未提起诉讼或者申请仲裁

【答案】ABCD

【考点】债权人代位权

【解析】债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己的名义代为行使债务人权利的权利。其成立的条件包括：①须债务人对第三人享有权利；②须债务人怠于行使该权利且因此可能危及债权人权利；③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿；④须债务人对第三人的权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。

50．顾某欲与闫某离婚。下列情形中，顾某既可以之作为起诉离婚的理由，同时可请求损害赔偿的有（　　）。

A．闫某变卖夫妻共同财产

B．闫某殴打顾某致其残疾

C．闫某与婚外异性同居

D．闫某经常赌博且屡教不改

【答案】BC

【考点】离婚的条件；离婚的损害赔偿

【解析】《婚姻法》第32条第3款规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满2年的；⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。可知，符合起诉离婚的法定理由，且同时又可请求损害赔偿的只有BC两项。

三、简答题：第51～54小题，每小题6分，共24分。

51．简述间接故意与过于自信的过失的区别。

【分析】间接故意与过于自信的过失的区别关键是行为人对危害结果所持态度不同，间接故意对结果发生不持排斥态度，而过于自信的过失是持否定态度。另一个区别在于认识因素，间接故意是“明知”，而过于自信的过失是“预见”，间接故意对结果发生的认识程度要高一些。

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答：间接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度；过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。

间接故意与过于自信的过失的主要区别在于：

（1）对危害结果发生的认识程度有所不同。过于自信的过失是已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，而间接故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果。可见，间接故意的认识程度较高。（3分）

（2）对危害结果所持的态度不同。过于自信的过失对危害结果持否定态度，危害结果的发生是违背行为人意愿的。间接故意持放任态度，即行为人对危害结果的发生与否不关心，对避免危害结果是消极的态度。（3分）

52．简述骗取贷款罪的构成要件。

【分析】骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》新设罪名，注意其与贷款诈骗罪、高利转贷罪的区别。

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答：骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

骗取贷款罪的构成要件包括：

（1）客体是国家对银行贷款或者金融机构贷款的管理秩序及财产所有权。（1分）

（2）客观方面表现为，行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节。（2分）

（3）主体为一般主体，包括任何已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人和单位。（1分）

（4）主观方面为直接故意，但不以非法占有为目的。（2分）

53．简述不安抗辩权的构成要件。

【分析】不安抗辩权从概念上来讲，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。《合同法》设置不安抗辩权的目的是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

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答：不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。

不安抗辩权的构成要件包括：

（1）当事人基于同一双务合同互负债务。（2分）

（2）主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。（2分）

（3）先履行一方有确切证据证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。（2分）

54．简述邻接权与著作权的主要区别。

【分析】两者同属于知识产权范围。邻接权与著作权关系密切，它是由著作权衍变转化而来的。对二者的区别应在把握概念的基础上从主体、客体和内容三方面予以阐述。

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答：邻接权又称传播者权，是指作品传播者对在传播作品的过程中产生的成果依法享有的专有权利；著作权是指著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。

邻接权与著作权的主要区别是：

（1）主体不同。邻接权的主体多为法人或者其他组织，著作权的主体多为自然人。

（2）客体不同。邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，著作权的客体是作品本身。

（3）内容不同。邻接权主要涉及财产权，除表演权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权。（每个要点2分，共6分）

四、辨析题：第55～56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

55．请对“同种数罪不并罚”这一说法加以辨析。

【分析】一定要从正反两方面入手进行分析。异种数罪和同种数罪，是以行为人的犯罪事实符合的数个犯罪构成的性质是否一致为标准，对数罪所进行的分类。其中，异种数罪，是指行为人的犯罪事实充足符合数个性质不同的犯罪构成的犯罪形态。同种数罪，是指行为人的犯罪事实符合数个性质相同的犯罪构成的犯罪形态。

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答：（1）“同种数罪不并罚”这一说法是不全面的。

（2）在司法实践中，对在判决宣告前审理的同一犯罪人所犯的同种数罪通常不并罚，而只是作为量刑情节加以考虑。

（3）在判决宣告以后刑罚执行完毕前，又发现犯罪人有同种犯罪没有处罚的，应依据“先并后减”的数罪并罚原则处理。

（4）在判决宣告以后刑罚执行完毕前，犯罪人又犯与原判决确定之罪相同犯罪的，应按照“先减后并”的数罪并罚原则处理。因此，同种数罪不并罚的说法是不全面的，应当从不同情况加以理解。（每个要点2分，共8分）

56．现在流行一种说法：“我的地盘我做主。”请从民事权利的行使和限制角度加以辨析。

【分析】本题考查民事权利的行使及其限度，要坚持权利和义务的统一性，一定要认识到“他人的权利可能就是我的义务”。

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答：（1）该说法不完全正确。（2分）

（2）该说法正确的一面：民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。民事权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由。权利人可自由选择权利行使的方式和方法。当民事权利受到侵害时，权利人还可自由选择权利的救济方式。“我的地盘我做主”体现了权利人有正当行使民事权利的自由。（3分）

（3）该说法不正确的一面：权利和义务相统一，任何民事权利的享有和行使，不仅关乎权利人的利益，而且关涉义务人的利益以及国家利益和社会公共利益。因此，对民事权利的行使必须作出必要限制。即民事权利的行使必须遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，必须符合法律和社会公共利益的要求。除此之外，权利人通常还负有容忍和不作为等义务。故“我的地盘我做主”也有一定的前提和条件。（3分，以具体民事权利如所有权为例加以辨析的也可）

五、法条分析题：第57～58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理论。

57．《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

请分析：

（1）本条款中的“不能说明”包括哪些情形？

（2）本条款中的“非法所得”应如何计算？

【分析】本题考查对巨额财产来源不明罪的细节理解。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为。

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答：（1）本条款中的“不能说明”的情形包括：

①行为人拒不说明财产来源；

②行为人无法说明财产的具体来源；

③行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；

④行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。（8分）

（2）本条款中“非法所得”的计算方式，一般应将行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得，其结果便是非法所得数额。（2分）

58．《中华人民共和国物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

请分析：

（1）本条规定的是何种权利？该权利的主要特征有哪些？

（2）符合哪些条件可认定为本条中的“专有部分”？

【分析】本题考查建筑物区分所有权的特征及专有部分的认定。业主的建筑物区分所有权，简称为区分所有权，是由专有部分专有权、共有权、共同管理权相结合而组成的一种“复合物权”。

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答：（1）本条规定的是业主的建筑物区分所有权。（3分）

建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的部分时，每一个所有人享有的对其专有部分的专有权，对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于其共同关系而产生的成员权的结合。该权利的主要特征有：

①复合性，即由专有权、共有权及成员权三要素构成，且区分所有人的身份也具有多重性，既是专有权人，又是共有所有人，还是管理建筑物的成员权人，此有别于单一的不动产所有权。

②整体性，即专有权、共有权及成员权三要素须结为一体，不可分离。在转让、承继、抵押时应将三者一起转让、承继、抵押。

③专有权的主导性，即三要素中，专有权具有主导性。

④客体的多元性，即建筑物区分所有权的客体包括专有部分和共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。（4分）

（2）符合下列条件，可认定为本条规定中的专有部分：

①具有构成上的独立性，能够明确区分；

②具有利用上的独立性，可以排他使用；

③能够登记成为特定业主所有权的客体。（3分）

六、案例分析题：第59～60小题，每小题15分，共30分。

59．一天深夜，甲、乙以问路为名进入铁路道口值班室。甲与值班员丙闲聊以分散其注意力，乙伺机窃取了丙的手机，被丙发现。甲、乙见行为败露，就将丙捆绑在值班室的床架上，并搜走了丙身上的500元现金。其间，丙朝甲、乙喊叫：“快放开我，火车要来了！”甲、乙不予理睬，径自逃走。因为道口栏杆未及时放下，一列货车在通过该道口时，将一辆面包车撞翻，导致车上3人重伤，面包车报废。

分析上述案例后，请回答：

（1）对甲、乙应如何定罪？为什么？

（2）丙是否应负刑事责任？为什么？

【分析】第一小题考查对行为人罪名的认定，要注意共同犯罪的认定以及共同犯数罪的情形。第二小题对丙刑事责任的认定，比较简单。

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答：（1）甲、乙的行为构成抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪。（2分）

①甲、乙经过合谋，在共同实施盗窃时，被丙发现，二人的犯罪意图随即转化为抢劫他人财物，二人使用暴力捆绑丙，搜走丙的现金，构成抢劫罪。（4分）

②甲、乙为了谋取财物，共同将丙捆绑起来，在明知可能危害公共安全的情况下，仍不松开丙，共同放任危害公共安全的结果发生，以不作为的方式构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪。（4分，如回答甲、乙的行为构成抢劫致人重伤，应加重处罚的，也可）

（2）丙不应负刑事责任。（2分）

因丙被捆绑，遭遇不可抗拒的原因，无法履行义务，且其对危害结果的发生没有故意或过失，故不负刑事责任。（3分）

60．2013年5月10日，某家具行与某贸易公司达成买卖10套仿古红木家具的协议，约定双方在合同书上盖章后合同成立，但未约定家具的质量标准。家具行盖章后，将合同书寄给贸易公司盖章。贸易公司未盖章，即将10套仿古红木家具发运给家具行。家具行收到家具的当天，将家具卖给某宾馆。一周后，宾馆因购得的家具多处开裂而退货。经有关部门鉴定，该批家具质量未达国家标准。

2013年7月10日，家具行以家具质量不合格为由向贸易公司提出退货，贸易公司要求就此事进行协商，双方协商未果。家具行要求贸易公司承担违约责任，遭拒绝。贸易公司的理由为：第一，本公司至今未在合同书上盖章，合同尚未成立，故不构成违约；第二，双方未约定家具质量标准，也未达成补充协议，不能认定家具质量不合格。在家具行要求退货的第三天，家具行的仓库因雷电起火，存放在那里的10套仿古红木家具全部被烧毁。

根据上述案情，请回答：

（1）贸易公司的第一个理由是否成立？为什么？

（2）贸易公司的第二个理由是否成立？为什么？

（3）家具被烧毁的损失应由谁承担？为什么？

【分析】本题分别考查合同的成立、合同条款不明时的处理以及合同责任的承担。要注意将合同法的相关条文及原理与案例提供的事实结合起来作答。

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答：（1）贸易公司的第一个理由不成立。（2分）

根据《合同法》规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，家具行与贸易公司虽约定采用合同书形式订立合同，但在贸易公司盖章前，贸易公司即将家具发运给了家具行，家具行也作出了接受的表示，故双方成立合同关系，贸易公司的理由不成立。（3分）

（2）贸易公司的第二个理由不成立。（2分）

根据《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量标准没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果依照上述方法仍然不能确定的，按照国家标准、行业标准履行。本案中，当事人对家具质量标准未约定，依上述规则应适用国家标准，经有关部门鉴定，该批家具质量未达到国家标准，所以贸易公司的理由不成立。（3分）

（3）家具被烧毁的损失应由贸易公司承担。（2分）

根据《合同法》规定，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中，家具质量不合格，致使家具行不能实现转售获利的合同目的，且家具行已提出退货，故家具的损失应由贸易公司承担。（3分）