第五节 不胜任工作解除

根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不胜任工作的，用人单位经提前30日书面通知劳动者本人或额外支付1个月工资后，可以解除劳动合同，这就是通称的不胜任工作解除。在不胜任工作解除劳动合同争议中，裁审机构审查的重点包括业绩考核目标的确认及合理性、认定不胜任工作的制度依据和事实依据、培训计划的合法合理性、调整工作岗位及工资待遇的合法合理性、是否违反解雇保护规定等。

一、不胜任工作的认定

不胜任工作解除的核心是“不胜任工作”的认定。根据原劳动部发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条的规定，“不胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。也就是说，认定劳动者“不胜任工作”需要用人单位对劳动者定岗定责、定工作量，并实施考核。在人力资源管理中称为绩效考核。绩效考核是人力资源管理的一项重要内容，是指用人单位运用各种科学的方法，对劳动者的工作行为、工作效果、工作价值等进行的考核与评价。用人单位对劳动者进行绩效考核有多种原因，包括基于奖金发放、工资调整、职务晋升、合同解除等，考核的方式有多种方式，包括KPI、360度考核等，考核的周期有多种类别，包括日常考核、定期考核（如月度考核、季度考核、半年考核、年度考核等）与不定期考核等。用人单位主张员工不胜任工作，需对以下事实承担举证责任：

（一）劳动者有明确的岗位职责

所谓岗位职责，是指一个岗位所需要完成的工作内容以及应当承担的责任范围。岗位职责是用人单位对劳动者进行绩效考核的前提条件，也是用人单位据以为劳动者设定绩效考核目标的基础。通常，岗位职责包括部门名称、岗位名称、直接上级、下属部门、管理权限、管理职能、工作范围、工作职责等内容。其中，工作职责是岗位职责的核心内容，其设定应当尽可能地全面和具体。一般而言，用人单位以岗位职责说明书、绩效考核表等方式来设定和明确劳动者的岗位职责，但从证据角度考虑，绩效考核表的方式为优选，它可以把岗位职责、业绩考核目标、考核标准及考核结果对应的不同处理情形等内容集中体现在一份文件上，既能省去用人单位举证方面的麻烦，也能在发生劳动争议时比较直观地呈现给裁审机构。岗位职责应当得到劳动者的书面确认。

（二）业绩考核目标及考核标准设定清晰、合理且得到劳动者确认

用人单位除明确劳动者的岗位职责外，还应根据劳动者所在的不同岗位、不同工作内容设置具体的考核目标和考核标准。考核目标和考核标准的内容应当合法合理、易于量化，且在考核开始前应将考核的内容明确告知劳动者，并要求劳动者以书面形式确认。考核标准应包含主观标准及客观标准，并根据劳动者的岗位和工作内容匹配权重。明显不合理的考核目标，过于主观的考核目标，或者未经劳动者确认的考核目标，都不能被认定为用人单位对劳动者进行绩效考核的有效依据，进而不会被法律所认可。

业绩考核目标可以在劳动合同、岗位职责协议中约定，也可以通过任务目标确认书等方式予以明确。业绩目标的设定应注意合理、公平，与同岗位其他员工基本相当，不得故意提高劳动者的业绩目标，使其无法达成目标，进而对劳动者实施调岗降薪甚至解除劳动合同的处分。

（三）合法有效的绩效考核制度

用人单位对劳动者实施绩效考核，要有较为完善的绩效考核制度，包括绩效考核目标的设定、绩效考核流程的实施、绩效考核结果的应用等。作为一个合法有效的绩效考核制度，需要满足以下条件：

1.程序合法。由于绩效考核直接关系到劳动者的切身利益，用人单位制定或修改的绩效考核制度应当履行《劳动合同法》第四条规定的民主程序及公示告知程序。在司法实践中，未履行法定程序的绩效考核制度，通常对劳动者不具有约束力，从而使用人单位对劳动者进行绩效考核缺乏依据而不具有合法性。相关法定程序的要求，详见本章第一节“严重过失解除劳动合同”之二。

2.内容合法、合理、清晰。内容合法是指绩效考核制度的内容不得违反国家法律的强制性规定，如将员工放弃年休假、无条件服从加班作为考核指标；内容合理是指绩效考核指标应当与员工本身的岗位职责相关且合理，不能故意设定劳动者无法完成的指标，或者延伸至与工作无关的劳动者个人生活方面；内容清晰是指考核指标清晰、考核程序清晰、考核评分机制清晰、考核结果清晰，特别是绩效考核制度应当就绩效考核结果进行分类，且明确何种绩效考核结果属于不胜任工作，为认定劳动者不胜任工作提供具体、准确的裁量依据。

3.考核程序应公开透明且正当实施。绩效考核制度应当规定公开透明的考核程序，以确保用人单位的考核过程公平公正，不存在个人偏见、歧视等损害劳动者利益的情形，以程序正义最大限度地保证实质正义。

案例23 绩效考核未按照规定程序进行，不合格的考核结果不成立

胡某与国民信托有限公司劳动争议一案中[53]，胡某于2011年6月20日入职国民公司，双方签订了期限为2012年6月21日至2015年6月20日的劳动合同书，约定月工资为30000元。2014年2月20日，国民公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定解除了与胡某的劳动合同，且因胡某2013年绩效考核不合格而未发放2013年绩效奖金。胡某不服国民公司的决定，遂起诉至法院，要求国民公司支付2013年度年终奖15万元等多项诉讼请求。

法院认为，用人单位对员工的年终考核属于其行使用工管理权和用工自主权的范畴，用人单位实际掌握员工全年的工作表现及完成工作业绩的情况，因此员工的年终考核结果是否合格应当由用人单位根据员工全年的工作表现和工作业绩作出客观公允的认定。对工作业绩目标未以数字化形式进行量化的特定工作，员工难以提供证据证明其达到用人单位设定的工作业绩目标，司法部门并无可能对员工的工作业绩和绩效指标进行对比并得出员工绩效考核是否合格的结论，因此司法部门对用人单位认定考核结果的实体依据是否进行审查应当慎之又慎。然而，用人单位对员工作出的考核结果认定应当建立在考核实施之前，即已预设的考核程序之上，用人单位是否严格按照严谨设定好的考核程序对员工进行实体考核，直接影响到员工考核结果是否客观公允。因此，绩效考核程序对于用人单位公平公正行使用工管理权，以及保障员工与考核相关的利益均具有重要意义。鉴于考核程序所具有的重要价值、公开透明且便于第三方评判的属性，因此在司法程序中，应当对用人单位实施的考核程序进行审查。《2013年度绩效考核实施方案》对部门员工设定有至少七项考核程序，其中有四项程序存在不同程度的缺失。国民公司并未严格按照其预设的七项考核程序对胡某实施绩效考核，其在程序存有缺失的情况下得出的绩效考核结果的正当性应当予以否定，即国民公司对胡某作出的2013年度绩效考核“不合格”结论应予否定。

由此案例可以看出，在劳动者不胜任工作、考核不合格的认定方面，考核程序的审查也是法院审理的关键。用人单位应当注意考核程序的正当实施，但考核程序也不宜规定得过于烦琐，以免成为用人单位自身的束缚。

（四）认定劳动者不胜任工作的事实依据充分

用人单位认定劳动者不胜任工作，应当以经劳动者确认的绩效考核目标为基础。认定劳动者的绩效考核结果未达到绩效考核目标，用人单位应当有充分的事实依据，如针对销售人员的销售额数据、针对行政人员的出勤率等，并以合法有效的证据形式呈现。

案例24 绩效考核缺乏事实依据，司法机关对考核结果不予采纳

管某与深圳市巴蜀风饮食管理有限公司、深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店劳动争议一案中[54]，管某要求巴蜀风华侨城店支付其2018年3月的绩效工资差额。巴蜀风华侨城店称已经足额支付管某2018年3月的绩效奖金，绩效奖金不是工资，是巴蜀风华侨城店在足额支付员工工资的基础上按照员工的具体表现给予员工的奖励，因此管某所主张的未足额发放奖金是不存在的。法院认为，巴蜀风华侨城店与管某在劳动合同中并未对绩效工资的发放金额、发放标准做出约定，巴蜀风华侨城店提交了管某2018年3月的人员绩效考核表，该表格上没有管某的签名，管某对该考核结果不予认可，因巴蜀风华侨城店未提交证据证明其绩效考核评价结论的真实性和客观性，所以对该考核结果不予采纳。

（五）强制排名、末位淘汰并不等于劳动者不胜任工作

在实践中，有的用人单位实行强制排名制度或末位淘汰制度，即将绩效考核结果排在末位的劳动者确定为不胜任工作。但是，依据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”不难理解，排在末位并不等同于不胜任工作，用人单位仅以劳动者排在末位而认定劳动者不胜任工作，一般不会得到裁审机构的支持。

案例25 强制分布绩效考核不合格比例，不能证明员工不胜任工作

王某与中兴通讯（杭州）有限责任公司劳动争议一案中[55]，王某于2005年7月进入中兴公司工作从事销售工作，基本工资每月3800元。中兴公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中兴公司认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。法院认为，中兴公司以王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。因此，中兴公司主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

当然我们也看到一些不同的观点，如下面的案例中，法院认为劳动者已符合该公司末位淘汰的情况，用人单位依照相关规定对员工进行调岗的行为并无不当，并进而支持用人单位在劳动者不服从调岗安排的情况下解除劳动合同的决定。

案例26 未完成工作任务且拒绝调岗和培训，用人单位解除劳动合同合法

周某与深圳市安奈儿股份有限公司劳动争议一案中[56]，周某于2010年8月20日入职安奈儿公司，2018年3月至4月，安奈儿公司向周某多次发出《员工调岗通知书》，告知周某将其从原区域主管岗调至店铺待岗学习培训，薪资结构保持原来不变（底薪+提成），并要求周某按指定时间到新中国儿童商场店铺报到。周某认为安奈儿公司的行为降低其收入，故未到店铺报到。2018年4月27日，安奈儿公司向周某发出《关于给予周涛严重警告的通知》，载明：根据2017年区域主管末位淘汰管理制度规定，未达成年度任务且综合排名倒数第一的区管直接淘汰。2017年未达成年度任务，周某综合排名倒数第一，且未完成个人年度任务。2018年3月30日，安奈儿公司通知周某去新中国儿童商场安奈儿专柜待岗培训3个月，培训合格后方可回原岗位上班。但是，截至2018年4月26日止，周某仍未去店铺报到。根据《员工手册》的规定，给予周某“严重警告”处分。若在严重警告有效期内再有任何违纪行为，公司有权与其解除劳动关系且公司无须承担任何补偿或赔偿责任。2018年5月9日，安奈儿公司以严重违纪为由向周某发出《关于给予北京办事处周某解除劳动关系的通知》。法院认为，民事主体的合法权益依法受法律保护。根据安奈儿公司提交的证据，显示周某已符合该公司末位淘汰的情况，安奈儿公司依照相关规定对周某进行调岗的行为并无不当。同时，从安奈儿公司所发通知并未调岗，而是仅进行了待岗学习的要求，因此安奈儿公司的行为并无不当。相反地，周某在接到安奈儿公司所发通知后，不服从安排，长期未到岗，亦未以合理方式向安奈儿公司提出异议，安奈儿公司依据《员工手册》的规定与周某解除劳动合同关系，并无不当。

因此，用人单位适用末位淘汰对劳动者进行调岗或培训前，应当谨慎评估风险。

二、调岗的安排及注意事项

（一）不胜任工作调岗是法律赋予用人单位的单方权利

调岗是用人单位与劳动者对原劳动合同内容的变更，通常需要根据《劳动合同法》第三十五条的规定，由用人单位与劳动者协商一致后方可实施。但根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，用人单位因劳动者不胜任工作而调整其工作岗位，是法律赋予用人单位的权利，并不需要征得劳动者同意。在劳动者被认定为不胜任工作且有充分证据支持的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位，劳动者拒不服从的，用人单位有权根据规章制度的规定予以处理。

（二）调岗应当具有合理性

虽然法律赋予用人单位对不胜任工作的劳动者采取单方调整工作岗位的权利，但为了避免用人单位滥用调岗权，侵害劳动者利益，用人单位在调整劳动者的工作岗位时应当遵循合理性原则，即调整后工作岗位应当与原工作岗位的工作内容具有关联性，扬长避短，有利于发挥劳动者工作能力优势，或者适当降低工作难度、工作量，否则有可能被认定为对劳动者的歧视、刁难、报复，从而使调岗因明显不具有合理性而被否定。

（三）薪随岗变应当合理

在实践中，用人单位的薪酬体系往往是薪随岗变，这就使有些用人单位借此大幅降低劳动者薪酬待遇，通过调岗降薪的方式逼迫劳动者辞职。然而，从严格意义上来说，法律仅赋予了用人单位单方调整劳动者工作岗位的权利，并未明确赋予用人单位单方调整劳动者工资待遇的权利。因此，用人单位在调整不胜任工作劳动者的工作岗位时，原则上不应降低劳动者的工资待遇标准，即使依据薪酬制度必须调整，也应当注意合理性，用人单位不得利用调岗对劳动者实施惩罚性降薪，这与调整工作岗位的合理性是相互呼应、一脉相承的。

（四）调岗应以书面形式通知劳动者

用人单位调整劳动者的工作岗位，应当履行告知义务，将调岗通知以书面形式通知劳动者，向劳动者明确告知调整后的工作岗位名称、岗位职级、岗位职责、工作内容、薪酬标准、汇报对象、调整时间、二次考核周期、考核指标等内容，并取得通知已经有效送达员工的证据。

三、培训的安排及注意事项

用人单位因劳动者不胜任工作而对劳动者进行的培训，应当以提高劳动者的绩效表现为目的，且具有针对性，旨在帮助劳动者提升专业技能、胜任岗位工作。用人单位对劳动者进行培训，应当制订详细的培训计划，明确培训目的、培训内容、培训方式、培训地点、培训时间、培训周期、培训要求、二次考核时间、考核内容、指标等。用人单位制订的培训计划应当书面告知劳动者，并督促、帮助劳动者完成培训计划。

（一）培训内容

用人单位对劳动者进行培训的内容，应当结合第一次对劳动者的绩效考核结果，根据所在工作岗位的特点，着重针对绩效表现不尽如人意的方面，方能帮助劳动者提高绩效表现，即便未能帮助劳动者提高绩效表现，也会为后续处理提供相对客观的事实依据。因此，培训内容的设定应当在具有针对性的前提下尽可能地量化，列明每一项培训内容的所占比重及考核规则，可就培训内容对劳动者进行考核。

（二）培训时间

在培训周期内，用人单位对劳动者进行培训，既可以是脱岗培训，也可以是不脱岗培训，培训形式由用人单位根据劳动者所在岗位的工作需要程度来决定。无论是脱岗培训还是不脱岗培训，原则上均应当在正常工作时间内进行，既要确保完成培训任务，又要确保劳动者享有正常休息的权利。用人单位安排劳动者培训的时间也应当合理，以确保培训的有效实施。一般情况下，脱产培训建议在一周以上。

（三）培训方式

对劳动者进行培训的方式多种多样，如线上培训、线下培训、讲授式培训、体验式培训、内部培训、外部培训、单独培训、集体培训等，具体采用哪一种或哪几种方式取决于用人单位的培训机制和实际需要。

（四）培训过程管理

用人单位对劳动者进行培训，除了注重培训结果，还应当重视对培训过程的管理，诸如对劳动者进行考勤及缺勤的处理、要求劳动者定期提交培训报告等，这些要求均应当体现在培训计划中，并且由用人单位安排专人负责。劳动者应当遵守用人单位的各项培训要求，若有违反，用人单位有权根据规章制度的规定予以处理。

（五）绩效改进计划（PIP）与培训的关系

绩效改进计划，一般是用人单位根据劳动者有待发展或提高的方面所制订的在一定时期内完成有关工作绩效和工作能力改进与提高的系统计划。绩效改进计划实施的前提是劳动者在某些方面需要进一步改进或提高，通常由劳动者的本部门或跨部门的上级管理者对其进行辅导，订立一些改进指标以及工作汇报程序要求，绩效改进计划所针对的有可能是不胜任工作的劳动者，也有可能是胜任工作但绩效有待进一步提升的劳动者。由此可以看出，就适用员工范围而言，绩效改进计划的范围比不胜任工作培训的范围更广，绩效改进计划更多的是为了帮助劳动者提高业绩表现，培训则是作为不胜任解除劳动合同的一种必经流程之一，二者不能等同，应避免混淆。用人单位对不胜任工作劳动者实施绩效改进计划，并将其作为培训，在司法实践中不一定能获得支持。

四、第二次考核仍不胜任工作的认定

用人单位对不胜任工作的劳动者进行培训或调整工作岗位，实质上是对劳动者进行第二次绩效考核所作的前期准备。在完成培训回到原岗位或调整工作岗位的考核期限届满后，用人单位会对劳动者进行第二次绩效考核，从而确定劳动者是否仍不胜任工作。除考核周期应保持与第一次绩效考核的连续性外，第二次绩效考核要求同第一次相同。

（一）第二次考核的周期

作为不胜任解除劳动合同的必经流程，第二次考核的周期应当在调岗或培训时告知劳动者，二次考核的周期应适当，太长则会增加不胜任解除的不确定性甚至限制不胜任解除，太短则不能达到帮助劳动者改进的目的，易引起合理性质疑，如第二次考核周期确定为10天。综合考虑，我们认为考核周期需根据劳动者任职岗位性质确定，如管理性岗位，至少要在3个月以上较为合理，而一些操作性或者业务类岗位，可以适当缩短，但至少也要在1个月以上。具体周期可由用人单位根据实际情况来确定。

（二）两次不胜任工作考核必须是连续的

用人单位因劳动者不胜任工作而解除其劳动合同，需要经过两次绩效考核，且两次绩效考核结果均为不胜任，才能行使解除权。两次绩效考核之间必须是连续性的，而不是累计的。如果第一次不胜任考核结果之后，经过培训或调岗，劳动者第二次考核合格，第三个考核周期又出现不胜任的考核结果，那么用人单位是不能按照不胜任工作解除劳动合同的。

五、适用主体限制

根据法律规定，劳动者存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一的，用人单位不得依据不胜任工作解除劳动合同。详见本章第八节“解雇保护制度”。

合规建议

根据上述分析，针对用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，我们提出以下合规建议：

1.用人单位应按照法定程序制定绩效考核制度，明确界定不胜任工作的认定标准、绩效考核流程等。绩效考核制度应当公示或告知劳动者。

2.用人单位应当根据劳动者的工作岗位事先制定合理的、可量化的绩效考核目标及考核标准，并取得劳动者的书面确认。

3.用人单位需严格按照绩效考核制度规定的流程对劳动者进行绩效考核，确保考核程序公开、公正、透明。

4.用人单位应将绩效考核结果、培训计划或调整工作岗位通知等以书面形式告知劳动者，并取得有效送达的证据。

5.用人单位安排劳动者培训，培训内容应当具有针对性，以补短板、帮助劳动者提升业务技能为目标；培训时间应合理，尽量不占用劳动者休息时间，培训周期应在一周以上较为合理；应注意绩效改进计划不等于培训。

6.用人单位安排劳动者调岗的，应注意调岗的合理性，有利于扬长避短、发挥劳动者优势，或者降低工作难度。调岗后，薪酬调整应合理。

7.培训或调岗后的第二次考核周期应当合理，根据劳动者所任职岗位确定。

8.两次不胜任工作的绩效考核必须是连续性的。

9.在解除劳动合同前，应注意对劳动者是否存在解雇保护情形进行审查。

10.用人单位单方解除劳动合同的法定程序、离职手续、经济补偿金计算及支付等，详见本章第九节“解除劳动合同的程序及离职手续”、第十节“经济补偿金及相关补偿性费用的计算和支付”。